L1 Droit - Administration publique (Guadeloupe) (DDR1)
Cours de L1S2 DDR1 - Tutorat [SJE 971] de GAELLE COMPPER pour le public:
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Fiches méthodologiques d'accompagnement au tutorat
Cours de L1S2 DDR1 - Histoire du Droit & des Institutions avec TD [SJE 971] de DIDIER DESTOUCHES pour le public:
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Cours de L1S2 DDR1 - Histoire du Droit & des Institutions sans TD [SJE 971] de DIDIER DESTOUCHES pour le public:
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Université des Antilles et de la Guyane

Faculté des sciences juridiques

et économiques de la Guadeloupe












HISTOIRE DU DROIT ET DES INSTITUTIONS



Cours Licence 1 DROIT Semestre 2



Didier DESTOUCHES

Maître de conférence

Eléments de bibliographie


Manuels et instruments de travail propres à la période :

BASDEVANT-GAUDEMET (Brigitte) et GAUDEMET (Jean), Introduction historique au droit XIIIe- XXe siècles, Paris, LGDJ, éd. 2003.

BARBICHE (Bernard), Les institutions de la monarchie française à l’époque moderne, Paris, PUF, 1999 (réed. 2001).

MOUSNIER (Roland), Les institutions de la France sous l'Ancien Régime, 2 vol., Paris, PUF, Dito, 1974- 1980 (réed. 1990-1992 et 2005).

RIGAUDIERE (Albert), Pouvoirs et institutions dans la France médiévale, Paris, Armand Colin, coll. U, éd. 2003, vol. II (Des temps féodaux aux temps de l’Etat).

BELY (Lucien, dir.), Dictionnaire de l’Ancien Régime, Paris, PUF, 1996. 

BLUCHE (François, dir.), Dictionnaire du Grand Siècle, Paris, Fayard, 1990. 

DELON (Michel, sous la direction de), Dictionnaire européen des Lumières, Paris, PUF, 1997. 

MARION (Marcel), Dictionnaire des institutions de la France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, Picard,1984 (réimpression de l'édition de 1923).


Manuels et instruments de travail couvrant le programme de l’année :

ANDRIEUX (Jean-Paul), Introduction historique au droit, Paris, Vuibert, 2006.

HAROUEL (Jean-Louis), BARBEY (Jean), BOURNAZEL (Eric), et THIBAUD-PAYEN (Jacqueline), Histoire des institutions de l'époque franque à la révolution, PUF, Droit fondamental, éd. 2006.

RIGAUDIERE (Albert), Introduction historique à l’étude du droit et des institutions, Paris, Economica, éd. 2006.

ROULAND (Norbert), L'État français et le pluralisme. Histoire politique des institutions publiques de 476 à 1792, Paris, Odile Jacob, 1995.

SAINT-BONNET (François) et SASSIER (Yves), Histoire des institutions avant 1789, Paris, Montchrestien, Domat-Droit public, éd. 2006.

ALLAND (Denis) et RIALS (Stéphane) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF-Lamy,

2003. droit et des institutions, 2e éd. Paris, LGDJ, 2000.

BASDEVANT-GAUDEMET (Brigitte) et GOUTAL-ARNAL (Valérie), Corrigés d’examen : histoire duP. Bonin, Plan du cours d’Histoire des institutions (Ancien Régime), Nantes, L1 G1, 2ème semestre 2008-09 2

Pour les passages sur les sources du droit :

CARBASSE (Jean-Marie), Introduction historique au droit, Paris, PUF, Droit fondamental, éd. 2003.

GAUDEMET (Jean), Les naissances du droit, le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, Domat-Droit public, éd. 2006.

BASTIER Jean, La France monarchique des origines à 1789, Toulouse, Érès, 1993.

BEAUDET Christian, Histoire des institutions jusqu'à la Révolution de 1789, Paris, Centre de publications universitaires, 1996.

BLUCHE François, L'Ancien Régime. Institutions et société, Livre de poche,1993.

BRUGUIERE Marie-Bernadette, GILLES Henri & SICARD Germain, Introduction à l'histoire des institutions françaises, Toulouse, Privat, 1990.

CABOURDIN & VIARD, Lexique historique de la France d'Ancien Régime, Paris, Armand Colin, 1990.

DUMAS (Auguste), Histoire du droit français, Marseille, Impr.A.S.B., rééd. 1978; 

ELLUL Jacques, Histoire des institutions, Paris, P.U.F.,Thémis, t. 3 et 4.

GARRISSON Francis, Histoire du droit et des institutions, L'État (1976-77), La société (1977-78), Paris, Cours de droit, rééd. L.G.D.J. 

GISLAIN G. (de) , Histoire des institutions (987-1789), Paris, Revue Universelle, 1992.

HAROUEL Jean-Louis, BARBEY Jean, BOURNAZEL Eric, THIBAUT-PAYEN Jacqueline, Histoire des institutions de l'époque franque à la Révolution, Paris, P.U.F., Droit fondamental, 1987.

HILAIRE Jean, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux (XIe-XIXe siècles), Paris, Dalloz.

LEBIGRE Arlette, Histoire des institutions et des faits sociaux jusqu'en 1789, Paris, Cours de droit, 1974.

LECA Antoine, Institutions publiques françaises (avant 1789), Aix-en-Provence, 1994, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1994.

LEGOHEREL Henri, Histoire du droit public français, Paris, P.U.F., Que-sais-je? n°755,1986.

MARION Marcel, Dictionnaire des institutions de la France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, Picard, rééd. 1972.

MOUSNIER Roland, Les institutions de la France sous la monarchie absolue, Paris, PUF, évol. 1974 et 1980.

OLIVIER-MARTIN François, Histoire du droit français des origines à la Révolution, rééd. Paris, C.N.R.S.,1984.

QUENET Maurice, Histoire des institutions publiques. La monarchie française, cours polycopié, Université Rennes I, 1994.

SUEUR Philippe, Histoire du droit public français, XVe- XVIIIe siècle, Paris, P.U.F., Thémis, 2 vol.,1989.

TIMBAL Pierre-Clément et CASTALDO André, Histoire des institutions et des faits sociaux, Paris, Dalloz.

 

La Révolution.

Pour comprendre la période révolutionnaire, il faut connaître le contexte historique et varier les optiques : optique républicaine (J. MICHELET), voire marxiste (A. SOBOUL), libérale (A. de TOCQUEVILLE, L'Ancien Régime et la Révolution), contre-révolutionnaire (A. TAINE, Les Origines de la France contemporaine ; J. BAINVILLE ; P. GAXOTTE, La Révolution française).

En outre, les travaux universitaires sont nombreux. L'on se bornera à citer :

  FURET F., La Révolution française, Paris, Hachette (Pluriel), nombreuses éditions.

  FURET et OZOUF, Dictionnaire critique de la Révolution française, Paris,  Flammarion, 1988.

  GODECHOT J., Les Institutions de la France sous la Révolution et l'Empire, Paris, PUF.

  TULARD J. , BLUCHE F., RIALS S., La Révolution française, Paris, PUF (Que sais-je?)

  TULARD J., J. FAYARD, A. FIERRO, Dictionnaire et histoire de la Révolution française, Paris, Laffont, (Bouquins).

 

Le Premier Empire.

  BAINVILLE Jacques, Napoléon, Paris, Fayard, 1931 et rééditions.

  TULARD Jean, Napoléon, Paris, Fayard ; et le Dictionnaire Napoléon (direction Jean TULARD, Paris, Fayard).

Chapitre premier : Le pluralisme de l’ordre juridique sous l’ancien régime

Section 1 : La loi du roi 

Le cours d’IHD VOUS A permis de brosser la culture juridique commune de l’Europe. Nous avons examiné la genèse historique du droit romain puis sa diffusion en Europe spécialement au XIème et au XVIIème siècle. Sur cette période, il nous faut aujourd’hui dessiner les contours du juridique français. Comment notre système s’inscrit dans cet héritage commun à l’Europe? Quelles sont les différences spécifiques qui permettent d’établir l’originalité française dans l’espace européen ? 

Plus que n’importe quel Etat européen, la France est née d’un projet politique, celui des 40 rois qui ont fait la France. Le cadre géographique de la France ne dessine pas naturellement les contours d’un Etat. Par ailleurs, la France d’Ancien régime ne se caractérise pas par l’unicité de la langue. On trouve la langue d’oc (Sud) et langue d’oïl. L’originalité de la France tient du fait qu’elle est une synthèse d’influences germaniques au Nord et plutôt latine au Sud. De même, parler de droit français n’est pas une évidence. Nous avons vu que le nationalisme juridique naît à la Renaissance du XVIème siècle, période où l’on commence d’envisager le droit comme l’expression d’une culture, d’un terroir. Or, pour les juristes de l’ancienne France, notre droit est héritier de la législation franque. La spécificité du modèle juridique français est pensé par ces auteurs de la Renaissance dans le cadre politique de la monarchie française. Pourtant, le rôle de la politique législative de nos rois n’a pas eu d’influences immenses sur la définition des caractères essentiels de notre droit français. L’ancien droit français se caractérise par son pluralisme. Ce qu’on entend par là, c’est que les sources de l’ancien droit sont nombreuses et parfois même contradictoires. En effet, la source du droit essentiel de l’ancienne France, c’est la coutume (voir prochaine leçon). Ces coutumes sont en plus extrêmement diverses. Elles varient d’une région à une autre avec parfois des différences assez notables. La jurisprudence des Cours joue un rôle essentiel dans la fixation des coutumes et dans leurs interprétations. Enfin la doctrine influence puissamment l’émergence du droit français et ceci à partir du XVIème siècle principalement parce que les coutumes ont été mises par écrit et sont objet d’études scientifiques. 

Dans ce tableau, la place de la législation demeure marginal jusqu’au dernier siècle de l’Ancien Régime. Il faut en effet attendre les XVIIème et XVIIIème siècles pour voir la législation monarchique une part plus importante dans l’élaboration du droit. Néanmoins, la création du droit n’est pas devenue un monopole étatique. Il faudra attendre la Révolution Française. En étudiant la loi du Roi, nous allons nous intéresser au cadre politique du modèle juridique français et aussi des principes fondamentaux du droit public français de l’Ancien Régime. L’émergence d’une législation royale est la conséquence de la reconquête par les Capétiens du pouvoir de faire loi. 




Sous les Carolingiens, sous les règnes de Charlemagne et de Louis le Pieux, l’œuvre législative fut assez importante. De nombreux capitulaires ont été promulgués, signe d’une vitalité législative assez notable. Après le démantèlement de l’Empire carolingien au traité de Verdun en 843, très peu de capitulaires seront promulgués. Dans la Francie occidentale, le dernier capitulaire connu date de 884. A partir de 987, les rois de France dans la lignée d’Hugues Capet, vont affirmer leur volonté de restaurer leurs pouvoirs politiques dont l’expression la plus essentielle à faire la loi. Cette reconquête du pouvoir législatif suppose que la royauté capétienne d’un système politique qui a étouffé la monarchie qui est la féodalité. 

§1 : La victoire capétienne sur la féodalité politique 

Le partage de l’Empire en 843 correspond à la naissance d’un système politique et foncier appelé féodalité. Politiquement, le déclin de l’autorité impériale a permis une usurpation des prérogatives de puissance publique par les grands fonctionnaires impériaux ce qu’on a appelés les Ducs et les Comtes. Ces Ducs et ces Comtes vont à leur nom, rendre la justice et prélever l’impôt et prescrire des ordonnances. Ils vont se constituer en France de grandes principautés territoriales indépendantes. C’est le cas de la Normandie, de la Bourgogne ou du Comté de Toulouse. Le roi de France, dans cet effritement du territoire, en 987 n’est plus qu’un seigneur de second rang qui exerce une autorité effective qu’en gros sur l’Ile-de-France. 

Alors que le puissant Duché de Normandie promulgue des actes législatifs, le roi de France est trop faible pour délivrer des diplômes (actes législatifs). Les capétiens vont chercher à imposer leur primauté sur l’ordre féodal. Le pouvoir de faire loi sera donc regardé comme une expression de la mission que le Roi a reçue de Dieu. Car si le roi est un petit Seigneur, il est le seul à être sacré. 

A. Le roi grand fieffeux du royaume 

Le système féodal est construit comme une pyramide. Un seigneur reçoit en foi et hommage un vassal que le seigneur s’engage à protéger. Le vassal promet d’obéir au seigneur et promet aussi d’apporter aide et conseil. En contrepartie de quoi, le seigneur remet à son vassal un fief, i.e., un lopin de terre plus ou moins grand qui permettra au vassal de vivre matériellement. Le serment, qui lie le seigneur à son vassal et le vassal à son seigneur, est strictement personnel. Or, le vassal peut aussi avoir des vassaux. On considère que « le vassal de nom vassal n’est pas vassal ». Le pouvoir politique se construit donc sur des liens personnels. Dès lors, pour qu’un établissement (acte législatif) ait force de loi partout sur un territoire, le prince territorial doit rassembler tous les vassaux et éventuellement les vassaux de ses vassaux pour leur faire souscrire à leur établissement. Il faut donc que le prince territorial ait suffisamment d’ascendants politiques pour obliger les vassaux à accepter la loi. Les premiers rois capétiens vont devoir tenir compte de cette situation. Le conseiller des rois Louis VI et Louis VII fut le très célèbre Suger (Abbé de Saint-Denis). Celui-ci affirme que le roi de France est le grand fieffeux de France. Cela signifie que tous les seigneurs sont censés tenir leurs fiefs du roi et qu’il domine le roi tous les édifices royaux. C’est une fiction juridique qui permet à Suger d’utiliser le système féodal au profit de la monarchie. Cette dignité de grand fieffeux tient au fait que le Roi est le seul prince territorial à être sacré. La personne du Roi est sacrée. Politiquement, le Roi reçoit de Dieu une mission toute particulière qu’on appelle le Ministère Royal, fonction qui n’est pas liée au cercle féodal. La politique des rois de France consistera d’offrir à la monarchie des assises territoriales suffisamment larges pour offrir à la monarchie un ascendant politique, économique et militaires sur les autres princes. Ils le font par mariage ou bataille. Cet ascendant va permettre au roi d’imposer progressivement dans le royaume leurs Etablissements. La féodalité joue contre la monarchie, on le subvertit en affirmant que le Roi est le grand fieffeux du royaume. 

B. La conquête progressive du droit de faire loi 

Au milieu du XII ème siècle, le roi parvient à réunir en sa Cour les grands barons du royaume. On constate qu’il continue de signer les établissements rédigées par le roi signe que leur consentement est nécessaire pour donner signe obligatoire. Or, à partir du XIII ème siècle et notamment lors des règnes de Philippe Auguste et de Saint-Louis, il semble que l’unanimité des barons n’est plus nécessaire. L’établissement s’appliquera dans tout le royaume y compris dans les seigneuries qui n’y ont pas souscrit. C’est une révolution. A la fin du XIII ème siècle, l’ancienne conception est entièrement battue en brèche. Le roi continue à appeler sa Cours ses principaux barons, il en recueille l’opinion mais l’assentiment des barons n’est plus une condition de validité de la loi. Dans son commentaire sur les coutumes de Beauvaisis, Philippe de Beaumanoir nous explique le roi peut valablement promulguer des établissements qui devront être obéis dans tout son royaume indépendamment de l’assentiment des barons. Mais il doit légiférer à très grand Conseil. Il doit donc s’entourer des avis des personnes les plus sages notamment celles des barons. Mais cette consultation ne correspond plus à une ratification de l’établissement par les vassaux, il est devenu une bonne pratique du gouvernement. Or, très vite, les personnages, appelés par le Roi en sa Cour, cessent d’être ses barons ou ses familiers. Les conseillers du Roi deviennent des techniciens du droit. Dès lors, des hauts personnages du système féodal se trouvent évincés par les conseillers du Roi. Dans cette évolution du rôle du Conseil du Roi, le droit public romain a joué un rôle important. Les empereurs romains gouvernaient aussi dans le cadre d’un conseil (le consistoire). Il est probable que les légistes aient interprété dans le sens romain l’ancienne habitude de consulter les barons. Or à Rome, cette consultation n’était pas une condition de validité de la loi car l’empereur possédait comme attribut essentiel de faire la loi. Ces idées politiques romaines vont venir renforcer la légitimité politique des rois de France et viennent consacrer le pouvoir de faire la loi comme un attribut essentiel du pouvoir royal. 

§2 : Un attribut essentiel de la souveraineté royale 

Dans la conception traditionnelle de la monarchie capétienne, l’idée de séparation des pouvoirs totalement inconnue. Faire la loi, rendre justice ou bien administrer sont des expressions mal distinguées de l’unique ministère royal. La renaissance du droit romain au XIII ème siècle transforme complètement les conceptions politiques traditionnelles. Le roi se voit reconnaitre les attributs de la société dont était vêtu l’Empereur Romain, le princeps. A la renaissance du XVIème siècle, l’exaltation de la fonction législative du Roi, sera envisagée comme l’expression essentielle de l’absolutisme monarchique. 

A. Le roi de France est Empereur en son Royaume 

Comme nous l’avons vu dans la Leçon 4, les légistes vont recycler les théories politiques romaines pour les mettre au service de l’indépendance et de la souveraineté des rois de France. L’expression la plus définitive de cette souveraineté royale est due à un certain Jean de Blanot qui affirme que le roi de France est empereur dans son Royaume. Ce qu’il entend par là est que la France possède une autorité politique qui exerce les prérogatives publiques reconnues à l’Empereur. Dès le XIII ème siècle, les juristes peuvent conclure que ce qui plaît au prince a force de loi. Donc, le roi de France qui est empereur peut promulguer des lois comme l’empereur. D’ailleurs, la formule qui conclura les ordonnances des rois de France, le terme tel est notre plaisir signifie « a force de loi ». Les légistes affirment que le roi est libre de révoquer ses propres établissements mais aussi ceux de ses prédécesseurs. En effet, l’empereur n’est pas lié par les lois. Néanmoins, cette conception romanisante du pouvoir politique n’implique pas l’arbitraire législatif des rois de France. Tout souverain qui soit, le roi est lui-même soumis à la loi. C’est ce qu’enseigne le droit romain. Par ailleurs, la philosophie morale enseignée dans les universités influence profondément la pratique de la monarchie française. De Beaumanoir explique que les établissements du roi, pour être valides, doivent poursuivre le commun profit. Ces deux expressions renvoient à la conception scolastique de la loi telle que Thomas d’Aquin a reçue d’Aristote. La loi est un ordonnancement de la raison, ordonnée à l’accomplissement du bien commun. De Beaumanoir conclue qu’une loi contraire au commun profit ou qui serait déraisonnable ne mériterait pas d’être appelée loi. A partir de la Renaissance du XVI ème siècle, cette conception traditionnelle du pouvoir législatif se trouve profondément bouleversée en raison de l’émergence des idées dites « absolutistes ». 

B. Les théories dites «absolutistes» 

Au XVI ème siècle voit l’autorité royale contestée à la fois par les catholiques et les protestants qui se déchirent en de cruelles guerres de religions. Après une période d’hostilité à l’égard des protestants, la monarchie surtout sous le règne d’Henri III se résout à une politique de compromis. La monarchie est donc la cible à la fois des critiques de l’Eglise catholique qui considère que les concessions aux partis protestants sont des trahisons. Elle est critiquée aussi par les protestants qui exigent quant à eux davantage que ces simples concessions. Les deux parties, catholiques et protestantes, vont utiliser un certain nombre de théories politiques anciennes qui remontent au Moyen Age et à l’Antiquité et qui défendent l’origine démocratique de la royauté, le pouvoir royal d’une part, et aussi la théorie du tyrannicide de l’autre. Ces auteurs considèrent en effet que le peuple pourrait renverser le Roi ou qu’un homme pourrait assassiner le tyran. Ces théories politiques sapent l’autorité de la monarchie en même temps que sa légitimité. De fait, un certain Jacques Clément va assassiner Henri III, Ravaillac va le faire sur son successeur. Les penseurs politiques monarchistes vont tenter de fonder l’autorité royale et donc le pouvoir législatif de la monarchie sur des bases nouvelles qui leur permettront de contourner ces théories démocratiques ou tyrannicides. Jean Bodin propose une approche absolutiste du pouvoir royal. Il développe une apologie dans Les six livres de la république (1576). La loi, selon Bodin, est avant tout une norme contraignante et le pouvoir de contraindre appartient au Roi. Or, le pouvoir royal est un pouvoir souverain et la souveraineté est dans son essence illimitée, i.e. absolument libre, i.e. déliée de toute obéissance à une norme quelconque. Absolutus est la racine de « absolue » qui signifie « délié ». Le prince doit certes respecter la loi de Dieu, mais il s’agit d’un simple devoir de conscience qui ne remet pas en cause la validité de la loi. Alors que la pensée médiévale soumettait la légalité de la loi par sa rationalité, Bodin évacue cette notion. La loi est l’expression souveraine de la volonté du monarque. Cette conception trouve écho dans la pensée d’un autre juriste qui est un contemporain de Richelieu, il s’agit de Cardin le Bret. Cardin le Bret affirme que la souveraineté royale n’est pas plus divisible que le point en géométrie. Il défend avec une certaine outrance les prérogatives de la monarchie française contre les empiètements des corps intermédiaires (états provinciaux, villes). Le plus grand théoricien de l’absolutisme sera Bossuet. Il défend la notion de droit divin des rois de France. Selon lui, les sujets du roi de France sont tenus d’obéir aux ordres du roi y compris lorsque ses ordres sont contraires à la raison. La loi du roi pourrait ordonner, disposer de principes contraires à la loi de Dieu. Pour Bossuet, cette loi continuerait d’être une loi, les sujets ne pourraient se rebeller contre la loi, il n’aurait d’autres ressources que de partir pour ne pas obéir. En réalité, Bossuet acclimate dans un milieu catholique les théories politiques de Luther. Cette théorie politique constitue à la fin du XVIIème siècle du système absolutiste. 

Section 2 : L’émergence d’une législation royale 

§1 : L’élaboration de la législation royale 

Il s’effectue dans les grands principes du droit public d’Ancien Régime. A partir du XIV ème siècle, le pouvoir législatif des rois n’est plus vraiment contesté. Néanmoins, la monarchie n’est pas un pouvoir arbitraire. L’autorité publique des rois de France s’effectue dans le cadre d’un droit public bien défini. Par ailleurs la législation royale n’intervient pas dans tous les aspects. Il doit s’élaborer dans un cadre d’une procédure législative qui se perfectionnera jusqu’à la fin de l’Ancien Régime. Le but de la législation royale est conforme au ministère royal traditionnel, i.e. régner l’ordre et la justice dans le royaume. 

A. La naissance d’une procédure législative 

La fonction législative s’exprime dans différentes types d’actes, 3 essentiellement : 

-  Les ordonnances qui sont en somme les actes législatifs de droit commun

-  Les édits qui ont pour caractéristique de réformer les ordonnances antérieures

-  Les déclarations qui interprètent les ordonnances 


Tous ces actes législatifs sont ce qu’on appelle des lettres patentes par opposition aux lettres fermées. Les lettres patentes ne sont pas cachetées. Elles sont rédigées et expédiées par la chancellerie royale et ce travail de rédaction et d’expédition est entouré de nombreuses solennités qui permettent le développement d’une véritable procédure de contrôle de l’activité législative des rois. 


1) La rédaction et l’expédition des ordonnances 


Le roi a l’initiative de la loi. Néanmoins, il peut décider de mettre en œuvre le pouvoir législatif à la demande des Etats Généraux voire à la demande des simples particuliers. Le travail de rédaction est confié au Chancelier en principe car à la fin de l’Ancien Régime, le roi confiera son travail à des spécialistes soit aux Secrétaires d’Etat en fonction de leurs spécialités, soit au contrôle général des finances. Conformément à la règle traditionnelle, le Roi légifère à bon conseil dès lors plusieurs formations du Conseil du Roi seront consultées. Après cette étape de consultation, les notaires-secrétaires de la chancellerie mettent en ordre le texte de l’ordonnance qui sera soumis à la signature du roi et à la fin de l’Ancien régime, la procédure du contreseing. Lors d’une audience du Sceau, la lettre patente est scellée par le chancelier avant d’être expédiée aux cours et aux administrateurs qui sont chargés d’appliquer cette lettre patente. Chacune de ces étapes donne lieu à un contrôle. 


2) Le contrôle du texte de l’ordonnance
Dans l’ancienne France, tous les sujets de droit sont débiteurs d’une obligation à son égard qui est l’obligation de Conseil. Ce principe est l’expression des fondements chrétiens de la monarchie et une ré-éminence des origines féodales de la royauté. Tout le processus de confection de la lettre patente est entouré de solennités et donc de publicités. Si le chancelier considère que l’ordonnance est contraire à la justice et à la constitution divine, il doit en faire ré-outrance au Roi. Et si le roi lui ordonne de sceller néanmoins, le chancelier doit apposer le sceau avec la mention « A l’expresse mandement du Roi ». De même, les Cours souveraines, les parlements enregistrent les lettres patentes. A cette occasion, ils examinent aussi le contenu de l’ordonnance. Eux aussi doivent ré-outrance au roi. A partir du XVI ème siècle, les Parlements vont considérer qu’ils ont le pouvoir de bloquer l’enregistrement des ordonnances et donc en empêcher l’application. Cette prétention des parlements des cours souveraines va être l’origine des conflits entre eux et le roi pendant les guerres de religion, la Fronde. En bloquant la réforme fiscale de Louis XVI, les Parlements ont forcé le roi à réunir les Etats généraux en 1789. C’est une procédure législative très longue et solennelle. Pour éviter ces blocages, et les lenteurs itinérantes à la procédure législative. Le roi peut utiliser une procédure plus expéditive, c’est l’Arrêt du Conseil. Le conseil du roi est en effet un organe de gouvernement et un organe juridictionnel. Un peu à la manière des rescrits de l’empereur à Rome, les arrêts du Conseil qui sont à l’origine des décision juridictionnelles vont devenir, s’imposer comme des normes générales et impersonnelles. Quoi qu’il en soit, que le roi légifère par lettre patente ou par arrêt du Conseil, le Roi doit respecter la constitution traditionnelle du royaume. 

3) Les lois fondamentales du royaume 


Ces lois sont davantage des coutumes que des lois constitutionnelles à proprement parler. Elles sont nées pour la plupart d’un précédent. En principe, les ordonnances du roi ne peuvent pas mettre en échec les coutumes fondamentales du Royaume. Le principe premier est la masculinité posée au début du XIV ème siècle à l’occasion tumultueuse de la succession de Philippe IV Le Bel où les femmes ne peuvent être roi de France. Il y a aussi le principe d’indisponibilité de la couronne où le roi ne peut pas choisir son héritier, il a été posé en 1420 après le funeste traité de Troyes. Il y a le principe d’inaliénabilité du domaine de la couronne qu’on appelle aujourd’hui le domaine public de l’Etat : le roi n’est pas propriétaire du royaume, il ne peut pas le disposer comme un bien personnel, les terres de l’Etat appartient à la Couronne, ce principe a été intégré par un édit de Moulins (1566) qui est encore en vigueur actuellement. Le dernier principe est la catholicité des rois de France : le roi doit professer la foi catholique romaine, il a été formulé à la fin du XVI ème siècle par l’Arrêt Lemaître.

B. Le domaine d’intervention de la législation royale 

Ce domaine d’intervention est doublement défini : 

-  Négativement par un certain nombre de bornes posées par ce qu’on a appelées les lois fondamentales du royaume

-  Positivement par le rôle que la royauté est appelée à jouer dans la vie sociale et juridique de la nation

Traditionnellement, le domaine des ordonnances royales est celui de la police. La police désigne l’administration du royaume, le maintien de l’ordre et l’administration de la justice au sens large. Aujourd’hui, on peut dire qu’elles touchent le domaine du droit public. Quand le roi de France entre solennellement dans une ville, lors des Joyeuses Entrées, il jure solennellement de respecter les coutumes de la contrée parce qu’on considère que le droit privé reste plutôt en dehors du domaine de la législation royale. Ce principe est respecté globalement jusqu’aux deux derniers siècles de l’Ancien Régime. Aux XVIIème et XVIIIème siècles, les rois interviennent plus franchement dans les matières qui intéressent le droit privé. C’est la conséquence du triomphe des thèses absolutistes mais cette intervention témoigne aussi d’une conception nouvelle de l’Etat, un Etat plus interventionniste, plus administratif alors qu’au Moyen-âge, la monarchie traditionnelle était une forme d’Etat subsidiaire, régulateur de la vie sociale, économique et politique de ses sujets. Quoi qu’il en soit, de ces interventions en matière de droit privé, elles ne provoquèrent pas un chamboulement complet de la physionomie des institutions juridiques de l’époque. Le droit monarchique, la législation royale, est intervenue pour unifier le droit et pour rationaliser l’administration de la justice. 

§2 : L’œuvre législative de la royauté 

Parmi les ordonnances royales, on distingue les ordonnances de réformation et les ordonnances de codification. 

Les ordonnances de réformation sont l’expression législative de la monarchie traditionnelle, régulatrice. L’autre, est l’expression de l’absolutisme monarchique. 

A. Les ordonnances de réformation 

Ces ordonnances de réformation portent en général sur le fait de justice. Elle renvoie aux rôles traditionnels du Roi qui est le grand justicier du royaume. Les premières ordonnances de réformations datent de Saint-Louis, du XIIIème siècle. De retour de croisade, le roi a voulu restaurer ses sujets dans leurs droits légitimes. En effet, des seigneurs ou des agents royaux s’étaient rendus coupables d’abus. Ces ordonnances ont en commun de restaurer un ordre ancien que la méchanceté des hommes a compromis. Ces ordonnances sont des moyens de pacifier le royaume. Nombre d’entre elles sont promulguées après la guerre de Cent Ans ou après les guerres de religion ou quand la monarchie traverse une crise. Au XVI ème siècle, plusieurs ordonnances de réformations sont rendus à la demande des Etats Généraux qui sont la réunion à la convocation du roi des représentants des 3 Etats : Clergé, Noblesse, Tiers Etat. Ces ordonnances du XVI ème siècle introduisent de profondes réformes de l’administration ou du droit sous couvert d’une restauration d’un ordre ancien. L’ordonnance de Villiers-Cotterêts (1549) est l’acte de naissance de l’Etat civil. Le roi ordonne aux curés de tenir un registre des baptêmes dans chaque paroisse. Cette ordonnance ordonne par ailleurs que la langue française soit la langue du royaume. L’ordonnance de Moulins (1566) outre la codification du principe d’inaliénabilité du domaine public, abolie le principe médiéval « parole passe acte », cela signifie que l’écrit a de poids en justice que la parole, le témoignage. L’ordonnance de Blois (1579) intervient pour la première fois en matière de mariage qui relevait uniquement du droit canonique. Diverses ordonnances touchent au droit privé. C’est aussi le cas d’une ordonnance de 1560, qui régule les libéralités entre époux. La royauté doit rester prudente quand elle doit intervenir en droit privé. Quand le roi veut imposer des règles qui sont peu compatibles avec les règles locales, c’est un échec. Par exemple, en 1629, une ordonnance qu’on a appelé le code Michau a réformé le droit de la preuve en matière féodale qui facilitait la preuve des droits des seigneurs, elle fut donc mal appliquée. 

B. Les ordonnances codificatrices 

Ces ordonnances sont promulguées sous les règnes de Louis XIV et Louis XV. Comme le nombre d’ordonnances a augmenté à la fin de l’Ancien Régime et comme ces ordonnances ont été modifiées, s’est posé le problème de leur codification. Louis XIV et Louis XV vont ordonner en même que la codification du droit des ordonnances, une révision de ce droit. Louis XIV confie à Colbert le soin de réformer la procédure civile et la procédure pénale. Aux termes de conférences (consultation des plus grands juristes du XVII ème siècle), deux ordonnances sont promulguées en 1667 l’Ordonnance dite « Civile » qui fixe les grands principes du procès civil tout en laissant subsister les spécificités locales. En 1670, l’ordonnance criminelle est promulguée, elle exerce en matière pénale. D’autres ordonnances sont promulguées en 1673 (ordonnance du commerce ou code Savary), en 1681 (ordonnance de la Marine, du commerce maritime). Elles vont servir de modèle pour la codification napoléonienne du début du XIXème où certaines dispositions seront reprises texto. Sous le règne de Louis XV, au XVIIIème siècle, la monarchie intervient plus sur le fond du droit. C’est l’œuvre du chancelier d’Aguesseau. Au terme d’une consultation des Cours et des Jurisconsultes, d’Aguesseau rédige et promulgue 3 ordonnances : 1731 sur les donations, 1735 sur les testaments et 1747 sur les substitutions. Ils touchent le fond du droit privé, du droit patrimonial de la famille. 

Ici encore, la législation royale ne se substitue pas au droit antérieur. Elles fixent les grands principes généraux du droit, une espèce de droit commun qui a pour but d’unifier le droit des coutumes du royaume et aussi les jurisprudences divergentes des Cours. Elles n’uniformisent pas le droit, elles le rendent plus cohérent. La diversité juridique est constitutive de l’ancien système juridique français. Pour uniformiser le droit, pour changer de législation, il faudra donc changer de régime, ce sera l’œuvre de la Révolution et de Napoléon. 

Section 3: La coutume dans l’ancien ordre juridique 

Une coutume est une norme juridique qui possède une force obligatoire qui est fondée sur un usage constant. Le droit de l’ancienne France est largement dominée par la coutume y compris en droit public et en droit pénal.

§ 1 : La domination du droit coutumier 

La construction d’un modèle français original qui est parfaitement distinct du droit commun n’est possible que grâce à la croissance du pouvoir public et donc du domaine législatif des rois de France. Néanmoins, les ordonnances royales n’interviennent que ponctuellement en matière de droit privé. Le commerce juridique quotidien dans l’ancienne France est principalement régi par la coutume. Jusqu’à la promulgation du code Civil en 1804, la France constitue une véritable mosaïque de coutumes au ressort plus ou moins étendu. La loi du 30 ventôse XII qui a promulgué le code civil a aussi abrogé les coutumes qui étaient jusqu’alors en vigueur. Le code Civil ne renvoie que ponctuellement aux usages locaux. Il ne connaît donc pas la coutume à proprement parler. En effet, la seule norme à posséder un caractère véritablement juridique, c’est la loi. Dans l’ancienne France, la coutume constitue une source du droit pleinement autonome. La constitution de chaque détroit coutumier, i.e. le territoire sur lequel s’applique une coutume donnée, est déterminée par des données historiques, politiques, économiques et sociales. 


En France, les coutumes émergent progressivement aux alentours de l’an mil progressivement après la fusion des races. Le principe de personnalité des lois, qui consiste à appliquer aux romains le droit romain et aux barbares le droit barbares, disparaît peu à peu. L’us et coutumier, un autre principe, le principe de territorialité des lois. Les habitants d’un même territoire, donc soumis à un même seigneur, obéissent à un droit identique d’origine coutumière. Pour comprendre le phénomène coutumier, d’émergence des coutumes, les praticiens vont avoir besoin d’instruments intellectuels. Ces instruments intellectuels leur seront fournis par le droit romain et par le droit canonique donc les droits savants. Au Moyen-âge, la coutume est regardée comme un droit non-écrit. Rome, en effet, avait reconnu à la coutume une valeur pleinement juridique. Pour qu’un usage acquière le caractère obligatoire, il fallait que fussent remplies 3 conditions selon les jurisconsultes romains : 

-  Que l’usage fut très ancien

-  Que l’on pu présumer l’assentiment du peuple à cette règle non écrite

-  Que l’usage en question fut raisonnable 


Les Prudents, ces jurisconsultes romains, affirment ainsi que la coutume est la meilleur interprète de la loi même en droit postclassique où la législation impérial joue un grand rôle, on reconnaît qu’une coutume contra legem fasse échec à la loi. L’expression « droit coutumier » date du XIIème siècle. Elle consacre le caractère pleinement juridique de la coutume chez les auteurs médiévaux. Par conséquent, il possède une valeur pleinement juridique. Au Moyen-âge, les romanistes voient donc dans la coutume une loi non-écrite. Les canonistes, quant à eux, insistent sur la nécessité, pour la coutume, d’être conforme à la raison. Le décret de Gratien rapporte par exemple une expression due à Tertullien : « Le Christ a dit : je suis la vérité et non pas je suis la coutume. ». Pour Pierre de Belleperche la force obligatoire de la coutume tient au fait qu’elle exprime « la volonté tacite du peuple ». Pour qu’un usage devienne coutume, il faut donc selon lui rechercher son ancienneté, son antiquité. Ancienneté qui est le signe, l’indice de cet acquiescement donné par le peuple à la norme. La coutume peut vaincre le droit écrit nous disent les glossepteurs mais ils considèrent que le triomphe de la coutume n’est jamais qu’une tolérance du législateur. Ils ramènent donc dans le prince cette norme coutumière. C’est sur cela que se dessinent les coutumes de la France. Cette diversité des coutumes va appeler la nécessité d’une codification, celle-ci sera entreprise à large échelle au XVème siècle. Du Xème au XIIIème siècle émergent progressivement des normes d’origine coutumière. L’analyse de ces coutumes révèlent l’existence en France de pratiques juridiques extrêmement diverses parfois disparates voire opposées. 

Plus que n’importe quelles normes juridiques, l’émergence d’une coutume est tributaire du contexte dans lequel est né. Les causes qui président donc à la naissance de la coutume sont extrêmement contingentes. La diversité des contextes explique la diversité des coutumes. Néanmoins, des ressemblances existent entre ces coutumes qui témoignent de l’existence aussi d’un fonds commun, d’une origine commune. 

Les sources historiques qui pourraient nous renseigner sur l’origine de ces coutumes sont elles aussi extrêmement rares. Les origines sont encore aussi mystérieuses. Certains auteurs ont soutenus que les coutumes françaises étaient héréditaires de coutumes celtiques donc antérieures à celles de l’influence romaine qu’a connue la Gaule avant la conquête romaine. Il est en tout cas certain que les coutumes ont pu croitre sur un vieux fonds germanique héritier des barbares. Cet héritage germanique aurait fusionné avec les pratiques du droit romain vulgaire pour produire une norme originale. Par ailleurs, le droit coutumier conserverait quelques traces de la législation barbare. Plusieurs exemples en témoignent. 

§ 2:  Exemples de règles coutumières

Premier exemple : le régime des terres 

Le droit coutumier ignore la distinction romaine entre la propriété et la possession. Le droit coutumier ne connait que la notion de saisine qui mêle propriété et possession. Le code civil encore l’expression saisine. Le droit coutumier consacre aussi des souvenirs de la propriété familiale des Francs. Il n’existe que de propriétés collectives. Le droit coutumier conserve une technique, le lignager. Pour éviter qu’un bien ne sorte de la famille à l’occasion d’une venta particulière, les coutumes accordent aux membres de la famille la possibilité de se substituer à l’acheteur. Cela permet au bien foncier de rester dans la famille. C’est un souvenir de cet origine Franc de notre coutume. 

Exemple : en matière matrimoniale 

Les coutumes adoptent pour la plupart un régime de communauté conjugale alors que Rome connaissait un régime séparatiste. 

Les coutumes sont diverses et ceci à un double point de vue. Du point de vue des solutions retenues d’abord. Du point de vue de l’étendue géographique sur laquelle elle s’applique. Deux facteurs expliquent cette double diversité. De ces facteurs socio-«économiques d’abord, politique ensuite. 

De façon empirique, la coutume intègre des règles qui ont été dégagées par la pratique de façon progressive. Ces règles varient donc d’une région à l’autre au grès des besoins ou des habitudes de la contrée. A cet égard, il faut signaler le rôle très important joué par une technique, la technique des convenances. Les convenances sont des véritables traités signés entre familles nobles afin de régler la transmission de biens en particulier des fiefs, afin de régler le régime matrimonial à l’occasion d’un mariage, ces traités sont donc de véritables pactes qui règlent les apports de la femme lors d’un mariage ou le statut de telle ou telle terre dont on veut régler la transmission. 

Ces pratiques, ces convenances vont être sanctionnées par les tribunaux et progressivement, les techniques retenues dans les pactes, les traités d’alliances, les convenances vont être regardées comme des règles nécessaires. La coutume est née. 

§3 : L’expression de la diversité coutumière

Le développement de la coutume est lié au triomphe du principe de territorialité des lois. Les détroits coutumiers sont de taille très inégale. Dans certaines régions comme en Normandie par exemple, une coutume identique va s’appliquer dans toute la province. Dans d’autres régions comme l’Artois, on est en face d’une multitude de petits détroits coutumiers ayant adopté des règles assez proches. Comment expliquer ces divergences ? Les coutumes se sont formées à l’époque où naissait la féodalité politique. En Normandie, la principauté fut extrêmement centralisée ce qui explique l’unité du droit coutumier. En Artois en revanche, le mouvement centrifuge a été plus fort que dans d’autres régions et donc l’autorité publique s’est éparpillée au niveau de toutes petites seigneuries. A leur niveau, ces petites Cours seigneuriales ont contribué à modeler le contour de règne qui était très divers de règles pratiquées ailleurs. Par ailleurs, les communautés urbaines ou rurales négocient avec leurs seigneurs des chartes de franchise. Ces pactes fixent notamment le montant des taxes dues au seigneur. Coutume a longtemps signifié taxe. Ces pactes prescrivent un droit pénal assez sommaire qui limite l’arbitraire du seigneur. Ils intègrent ainsi plusieurs dispositions de droit privé qui concernent en général le statut des personnes notamment la manière d’acquérir ou de perdre la qualité d’homme libre et donc la qualité de serf. Toutes ces franchises vont contribuer à l’émergence d’un droit coutumier dans le cadre territorial de la seigneurie. 


Cette profusion de coutumes diverses n’empêche pas une certaine affinité entre elles. On peut remarquer l’existence de groupes, de familles de coutumes. Une des particularités de la France réside dans le fait que le royaume s’est construit sur un territoire qui au Nord est plutôt tourné vers des traditions germaniques et au Sud vers des traditions plutôt latines. Cette réalité se retrouve dans la géographie coutumière de la France. Par ailleurs, la diversité coutumière s’exprime dans un ordre politique et juridique qui est dominé surtout à partir du XIII ème siècle par la puissance royale. La monarchie va en effet intervenir pour réguler le droit coutumier. 

A. LesdeuxFrancecoutumières 

Klimrath distinguait deux France coutumières. L’étude des coutumes va être conduire à une grande césure. La France en effet est partagée selon une ligne qui va grosso modo de l’île Héron à Genève. Elle correspond à la ligne de partage de la France de langue d’oïl et la France de langue d’oc. Cette césure résulte de l’attitude un peu différente qu’a adoptée la France 


coutumière au moment de la Renaissance. Les lois romaines ont en effet pénétré à des degrés divers toutes les coutumes. Mais cette pénétration a été plus importante dans la France du Sud où les premières écoles de droit romain ont été créées. Cette influence romaine a été si importante dans le Sud qu’on a parlé de pays de droit écrit par opposition à la France du Nord appelée pays de coutume. 

1. Les pays « de droit écrit » 

Malgré leur nom, ces pays ont toujours été régis par la coutume. Simplement ces coutumes ont été très profondément romanisées. Politiquement, le roi de France refusait de se soumettre au droit romain qui été considéré comme le droit de l’Empire donc la puissance étrangère. On affirme donc que le droit romain dans le Sud ne possède certes pas de force obligatoire mais qui est reçu comme une espèce de coutume générale qui s’applique par une espèce de coutume populaire. La France du Sud a été marquée par le droit édicté des communes dans leurs franchises. En effet au XIIème siècle, des villes comme Montpellier, Béziers, Narbonne, Albe sont en pleine essor (économique, politique). Elles mettent par écrit ces villes un certain nombre de dispositions coutumières et avec beaucoup de liberté, elles vont intégrer à leurs coutumes des solutions romaines qui leurs sont suggérées par les juristes qui assurent la rédaction de la coutume. Ces juristes ont été formés dans les écoles du droit savant. De même, les actes de la pratique, en particulier notarial, ont fait référence au droit romain. Grace à ses praticiens, on voit naître ou renaitre des institutions juridiques qui étaient totalement ignorées de la tradition coutumière. 

Exemple : Le testament renaît 

Or, cette libéralité à cause de mort s’oppose à l’ancien esprit qui était marqué par l’idée de propriété collective des immeubles. 

Exemple : Le régime dotal 

La dot est une somme d’argent que l’épouse apporte à son mari au moment du mariage. Elle reste la propriété de l’épouse mais elle est gérée par le mari. Il permet la renaissance des régimes séparatistes où les époux ne sont plus communs en biens. 

Mais l’expression la plus extraordinaire est surtout la patria potestas.
Le fils de famille demeure mineur aussi longtemps que ses ascendants restent en vie. 

2. Les pays « de coutume » 

Même si ces pays ont été régis par la coutume, le droit romain y a joué aussi un grand rôle. Simplement, à la différence des pays de droit écrit, cette influence a été souvent superficielle. 

Exemple : Le testament renaît aussi dans le Nord mais plus tardivement et sa signification est sensiblement différente. Dans le Nord, en effet, on affirmera toujours que dieu seul peut faire un héritier. Le testament sert simplement à faire des legs. 

L’idée de propriété collective des fonds est restée plus vivace. Ces coutumes du Nord possèdent une très grande diversité. Mais il et néanmoins possible de les rassemble en groupe, en familles. 

Exemple : L’égalité entre les enfants héritiers. Peut-on avantager un enfant héritier par rapport aux autres ? Certaines coutumes du Nord sont absolument hostiles à cette idée d’avantager un enfant au nom du principe d’égalité stricte entre les enfants. D’autres coutumes, comme celles de Paris, permet à un enfant d’être avantagé mais il devra choisir entre les legs et sa part. Dans l’Ouest, on permet d’avantager par des legs un enfant ou plusieurs avec cette restriction où le total cumulé de l’appareil héréditaire et des legs de doivent pas excéder la quotité disponible. 

Il va revenir à l’autorité royale de régler cette diversité coutumière car si la diversité est bonne, elle ne doit pas pour autant être facteur de troubles ni être cause d’injustice. 

B. La régulation de la diversité coutumière par la royauté 

La coutume n’a jamais été considérée lors de la monarchie comme une législation concurrente. Nous rois ont toujours estimé que ces règles d’origine populaire étaient l’expression d’une liberté laissée au peuple. Ces coutumes sont considérées par le roi. C’est pourquoi à l’occasion des joyeuses entrées qui scellent l’alliance entre le roi et le peuple, le monarque garantit régulièrement les coutumes et les us du pays. Quand Charles VII a libéré Bordeaux, il a juré de respecter les coutumes de Bordeaux. Jusqu’à la fin de l’Ancienne Régime, les ordonnances royales interviendront avec beaucoup de prudence dans le droit privé régie en principe par ces coutumes. Le roi, en effet, est garant de l’application des coutumes et les juges royaux sont tenus de trancher les litiges conformément aux lois du pays. Saint Louis dans ses grandes Ordonnances de réformations rappelle cette obligation à ses représentants. Un de ses représentants, Philippe de Beaumanoir dit qu’il est tenu de garder et de faire garder les coutumes. Néanmoins, s’il est garant des coutumes, il est davantage garant du bien commun. Il ne peut donc être garant de coutumes contraires à la justice ou à la raison. En effet, le roi qui est le garant de la justice, ne peut pas ordonner d’appliquer des coutumes contraires à la loi. Donc on va voir le roi intervenir régulièrement pour interdire certaines coutumes cruelles ou irrationnelles. 

Exemple : Saint Louis interdit le duel judiciaire, irrationnel. Philippe III combat le principe de responsabilité pénale collective Louis XI interdit la coutume de la peine de la course 

Cet œuvre de justice des rois passe également par l’abrégement des procès. Or beaucoup de procès surgissent en raison de l’incertitude qui entoure la règle coutumière. Au XVème siècle, les rois sont assez puissants pour imposer la rédaction des coutumes, leur codification. 

La codification du droit coutumier est l’œuvre d’une ordonnance de Charles VII de 1454 c’est l’ordonnance de Montils-lès-Tours. Cette opération de mise à l’écrit de la coutume ne touche pas seulement le mode d’expression du droit coutumier. Cette mise par écrit va aussi influencer 

§3 : La rédaction des coutumes 

L’ordonnance de Montils-lès-Tours cherche en effet à simplifier l’administration de la preuve du droit coutumier 

A. Lesdifficultésdepreuvedelacoutume 

La coutume est par hypothèse non écrite à la différence du droit positif. Quand surgit un différend surgit entre les parties, il y a une difficulté quant à la coutume à appliquer. Existe-t-il une coutume qui régit ? Quel est cette coutume ? Comment l’interpréter ? L’incertitude du droit peut aussi être la cause du procès. Il reviendra au juge de dire ce qu’est le droit coutumier. Jusqu’au XIIIème siècle, on va recourir au duel judiciaire pour trancher la question de savoir quelle est la coutume. C’est le jugement de Dieu. Mais l’influence des droits savants va faire écarter ce moyen de droit au profit d’un système plus rationnel. Donc à partir du XIIIème siècle, plusieurs modes de preuves de la coutume sont envisageables. 

Premier procédé : le juge est une autorité publique.
Il peut connaitre la coutume et attester de son existence et de sa formulation. 

Autre mode de preuve : le juge ou les parties peuvent faire référence à un précédent, i.e. à une décision de justice qui a attesté de l’existence de la coutume et qui en a fait l’application. 

Autre méthode : le juge peut saisir une assemblée de ville ou de métiers qui attesteront de l’usage pratiqué dans la commune ou par la corporation. A Paris, le Prévost du Châtelet saisissait régulièrement le parloir aux bourgeois afin qu’ils attestent certaines coutumes de la ville de Paris. 

Autre méthode dus à saint Louis : l’enquête par turbe. La turbe est un collège d’une dizaine de prud’hommes à qui le juge demande d’établir sous serment l’existence et la teneur d’une coutume. 

Comme nous le voyons, la preuve de la coutume exige une procédure longue et couteuse. De manière très ponctuelle, la monarchie va ordonner la rédaction de certains usages comme Louis IX qui ordonne la rédaction des usages professionnel pour les métiers à Paris. Mais le mérite d’avoir ordonné toutes les coutumes revient à Charles VII. 

B. L’ordonnancedeMontils-lès-Toursde1454 

De longue date, les problèmes de preuve des coutumes se sont posées. Les praticiens ont tenté de les résoudre en proposant des révélations officieuses des coutumes (le très ancien coutumier de Normandie, le livre de Jostice et Plet pour la coutume d’Orléans, les établissements de Saint Louis pour l’Anjou et la Touraine et le Grand Coutumier de France pour l’Ile-de-France). Faut- il ajouter les coutumes de Beauvaisis de Philippe de Beaumanoir. Ces coutumiers privés n’ont aucune valeur officielle, ils ne peuvent être invoqués en justice. Certaines communes du Midi principalement comme Arles, Montpellier ou Toulouse prennent quant à elles l’initiative de rédiger officiellement leurs coutumes. De même, certains officiers au royaume au XVème siècle prennent l’initiative de rédiger la coutume du ressort dans lequel ils exercent leurs juridictions L’initiative de Charles VII rencontre donc une demande très ancienne et peut être très pressante que des initiatives particulières n’ont pas permis de satisfaire. Il faut rédiger à large échelle et les motifs sont à cet égard assez instructifs. Que disent ses conseillers ? L’art. 125 de l’ordonnance de Montils-lès-Tours ordonne que les coutumes soient rédigées. La première à l’être est la coutume de Bourgogne en 1459 mais la coutume de Paris ne le fut qu’en 1510. La procédure est en effet extrêmement lourde car pour chaque province, on voit intervenir les représentants du roi, les représentants du clergé, de la noblesse, du Tiers Etat et faut d’accord entre eux, le Parlement, la Cour souveraine doit être saisie pour départager les thèses en présence. Enfin, le conseil du roi doit se prononcer sur la ratification avant qu’intervienne les lettres patentes. Très vite, il a fallu alléger la procédure de rédaction ce qui a permis de voir s’enclencher un mouvement plus rapide de rédaction au XVI ème siècle. On voit donc 65 coutumes générales rédigées et près de 300 coutumes particulières. Ainsi sanctionnée par l’autorité publique, la coutume devient patente, i.e. connue de tous. Elle n’a plus besoin d’être prouvée. L’ordonnance de 1454 interdit en outre de prouver par turbe l’existence de coutumes contraires. La coutume devient stable car elle ne peut plus être contestée. La rédaction réglait une difficulté pratique mais elle entraînait une transformation plus longue du droit coutumier car la rédaction ne propose pas une codification à bras constant des coutumes. 

En fixant les coutumes par écrit, la royauté les a figées. Le droit coutumier est en effet une règle souple qui répond aux exigences du commerce. C’est pourquoi dans les décennies qui suivent la mise par écrit des coutumes, celles-ci vont être révisées. On dit sous l’ancien régime « réformées ». Les réformateurs vont en effet intégrer à la coutume des perfectionnements techniques qui ont permis la naissance au début du XVIème siècle d’une véritable science juridique coutumière. 

La première rédaction des coutumes n’était d’une codification à droit constant. Les rédacteurs n’pont pas photographié le droit coutumier en vigueur lors de la rédaction. Certaines dispositions coutumières ont été améliorées pour être rendues aux idées du temps. Certains personnages délégués par le roi pour présider à la rédaction des coutumes ont profondément influencé la rédaction. Ils sont parvenus à imposer leurs propres points de vue. Pierre Lizet, magistrat du Parlement de Paris a introduit beaucoup de solutions tirées au droit romain car favorable au droit romain. Christofle de Thou son successeur, a imposé aux coutumes la jurisprudence de cette Cour. Dans les années 1560 – 1580, la rédaction des coutumes est achevée. Mais on sent déjà le désir de remanier les textes de la coutume pour la rendre compatible avec l’état de la société à cette époque qui a vu ses structures économiques et sociales assez bouleversées. Il faut donc réformer les coutumes et ce mouvement de réformation s’étendra jusqu’aux premières années du XVIIème siècle. Ce processus de réformation est périlleux, difficultueux. Certaines réformations n’aboutirent jamais. C’est le cas de la coutume de Bourgogne, première rédigée, jamais réformée. Mais quand les coutumes furent réformées, elles devinrent un véritable modèle de droit français. En 1580, la coutume de Paris est réformée. La jurisprudence du Parlement de Paris la plus récente et les opinions des auteurs les plus autorisés. Comme le dit un des réformateurs, Estienne Pasquier, la coutume de Paris fut réformée « sur le moule de la jurisprudence du Parlement ». Dans la pensée des réformateurs, il s’agissait en réformant l’expression la plus achevée du droit français de cette époque. Ils espéraient proposer un droit commun à la France en réformant la coutume particulière de Paris et de fait beaucoup de réformations de coutumes qui eurent lieu après 1580 prirent le droit de la coutume de Paris comme modèle. 

On peut donc dire que la réformation des coutumes a constitué une étape importante dans l’unification du droit français. La première étape est peut être la naissance du droit commun coutumier. 


CONCLUSION


Des légistes royaux aux constituants révolutionnaires, la souveraineté a constitué le catalyseur idéologique principal dans l’édification de l’identité nationale et, par là même, de l’Etat. La souveraineté s’est alors alliée à un couple bien connu, celui de la nation et de l’Etat pour former un trio irréductible et finalement indivisible mais pas nécessairement compatible. Il est désormais acquis, dans le corpus constitutionnel classique que « la nation passe par l’Etat pour se réaliser, [que] la souveraineté est l’expression de l’autorité de l’Etat [et] que l’Etat se caractérise traditionnellement par trois éléments dont deux sont la nation et la souveraineté » (J. Viguier). Mais, et c’est ici que réside la principale difficulté quant à la cohabitation de ces trois concepts, Etat, souveraineté et nation n’ont jamais entretenu des rapports égalitaires et surtout ne sont pas apparus au même moment. Chacune de ces trois notions possède sa propre histoire et il est assez malaisé de dégager une paléonto-genèse qui témoignerait, à minima, d’une préséance historique de l’une sur les deux autres. Il apparaît, cependant, que la notion de souveraineté se situe au carrefour de ces deux entités naturelles que sont l’Etat et la nation. L’Etat, supposant, tout au moins, sur le plan juridique la réunion d’un territoire, d’une population y résidant et d’un gouvernement qui s’impose à celle-ci, n’a pu, en France, assurer sa conservation, que par la souveraineté. La nation, concept plus philosophique et politique, voire psychologique et sociologique, que juridique, ne peut que s’enchâsser dans l’Etat et se mouvoir que par la souveraineté. Inséparables, Etat, nation et souveraineté sont pourtant bien arrimés autour du pivot central de la souveraineté, laquelle donne corps à la nation tout en étant le moteur essentiel de l’Etat. Bien plus que dans ses composantes juridiques, la caractéristique primordiale de l’Etat réside dans son principe, la souveraineté. « Dans son sens originaire, [la souveraineté] désigne le caractère suprême de la puissance étatique. Dans une seconde acception, il désigne l’ensemble des pouvoirs compris dans la puissance de l’Etat, et il est par suite synonyme de cette dernière. Enfin, il sert à caractériser la position qu’occupe dans l’Etat le titulaire suprême de la puissance étatique et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l’organe » (R. Carré de Malberg).


Nonobstant le fait qu’elle n’était pas entièrement inconnue avant l’avènement de la monarchie post-médiévale, il convient de reconnaître que la souveraineté a vraiment pris son envol à partir du XVIe siècle. Certes des légistes comme Philippe de Beaumanoir affirmait dès le XIIIe siècle que « le roi [alors simple suzerain car placé au sommet de la hiérarchie féodo-vassalique] est souverain par dessus tout ». D’ailleurs, « souverain » ou « suvrain » apparut en langue d’oïl (« sobiran » en langue d’oc) pour désigner le roi (J. Gaudemet).
Il faut bien comprendre que la souveraineté est une représentation mentale du pouvoir (E. Zoller).L’idée d’un pouvoir final et sommital était, de ce fait, assez étrangère aux mentalités médiévales qui pensaient que le pouvoir des hommes était limité sur terre et que la toute-puissance relevait de l’ordre divin. Le pouvoir humain était plural et multiple et le mode d’organisation politique relativement complexe qui en est découlé était fondé sur une chaîne de solidarité entre supérieurs (seigneurs) et subordonnés (vassaux). « Le Moyen Age avait une vision lilliputienne du pouvoir qui a été engloutie par la théorie de la souveraineté dont la principale innovation fut de ramener la multiplicité des pouvoirs médiévaux à un pouvoir, et à un seul, celui de faire la loi » (E. Zoller).
Pourtant, la souveraineté était bien en germe à l’époque des premiers capétiens (Xe siècle). Certes, le roi était un féodal, c’est-à-dire un seigneur, mais un seigneur qui cherche déjà à dominer. Situé au sommet de la pyramide féodo-vassalique, on le reconnaît « grand fieffeux du royaume », c’est-à-dire que « les grandes seigneuries sont tenues à fief de lui » (P.-C. Timbal). Le roi n’exerçait donc de véritable souveraineté que sur son domaine royal, directement soumis à lui sans interposition d’un seigneur. En outre, le roi ne tenait son royaume de personne ainsi qu’en atteste ce fameux brocard tiré des Etablissements de Saint Louis : « le roi ne tient de ne lui, fors de Dieu et de soi ».
Peu à peu, les capétiens chercheront à agrandir leur domaine en vue d’en faire coïncider les limites avec celles du royaume.

Tous les moyens juridiques mis à leur disposition furent utilisés. Le droit privé fut mis à contribution avec le mariage et les dévolutions successorales.

Le droit romain comme le droit canonique aidèrent aussi considérablement le roi à devenir souverain plus que suzerain. Ainsi, les Capétiens n’ont jamais abandonné l’idée que leur pouvoir était une fonction publique au service de l’Etat (« ministérium regis » des carolingiens). La « res publica », bien connue des Romains est la satisfaction du commun profit, synonyme du « bien commun » des théologiens.

Sous l’influence de l’Eglise, la fonction royale acquerra une dimension sacrée, le roi tenant sa couronne de Dieu seul (Charlemagne ne s’intitulait-il pas déjà « Dei gracia Francorum rex ») ce qui lui conférait certains pouvoirs comme celui de guérir les écrouelles (inflammation grave des ganglions lymphatiques provoquant des abcès). On le disait alors thaumaturge (M. Bloch).

Si l’autorité royale progresse aux XIe et XIIe siècles, notamment en matière judiciaire, le roi étant considéré comme « fontaine de toute justice », la souveraineté s’affirme aux XIVe et XVe siècles. Mais il faudra attendre la fin du XIVe siècle et le début du suivant pour que la souveraineté trouve une assise doctrinale qui déterminera pour toujours ses caractères. Trois théoriciens doivent être retenus : Jean Bodin, Cardin le Bret et Charles Loyseau.

Les Six Livres de la République de Jean Bodin (1576), admirable Traité de science politique, toujours actuel, constitue la référence incontournable en la matière, au point qu’elle occulte foncièrement le Traité de la souveraineté du roi de Cardin le Bret (1632) ou celui sur les Seigneuries de Loyseau (1611), non moins importants que le premier mais certainement moins originaux.

« Il est ici besoin de former la définition de souveraineté, parce qu’il n’y a ni jurisconsulte, ni philosophe politique qui l’ait définie » écrivait  Jean Bodin qui s’attela à forger un concept dont on avait une vague idée mais que l’on ne savait pas expliquer. Bodin nous livre que « la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République ».

 La souveraineté est d’abord une « puissance » publique c’est-à-dire une autorité ou, si l’on veut, un droit de commandement s’exerçant sur des hommes libres. Cela préfigure la distinction entre le droit privé et le droit public qui nie la dimension patrimoniale du pouvoir en vogue sous la monarchie franque. Cela signifie aussi que le souverain peut « sous cette même puissance (…) donner et casser la loi » ; c’est même la première marque de la souveraineté de laquelle découlent toutes les autres : déclarer la guerre ou conclure la paix, rendre justice, nommer ou destituer les fonctionnaires, imposer ou exempter les sujets, octroyer grâces et dispenses, etc. (R. Mousnier).

La souveraineté est ensuite « absolue » en ce sens que le détenteur du droit de commandement n’a pas de supérieur et n’a de comptes à rendre à personne, c’est-à-dire, à l’époque, ni à l’empereur ni au pape : « le roi de France est empereur en son royaume » (d’après Guillaume de Plaisians, légiste de Philippe le Bel) ou encore, « le roi de France ne reconnaît aucun supérieur dans les affaires temporelle » (Décrétale émise par Innocent III et reprise dans la célèbre Décrétale Per venerabilem de Grégoire IX en 1234). A l’égard du pape, la monarchie française manifestera toujours (notamment depuis le conflit entre Philippe le Bel et Boniface VIII et sa Bulle Unam, sanctam promulguée en 1302) sa prétention à réglementer la vie interne de l’Eglise de France.

Ce seront les premières manifestations du gallicanisme. Par surcroît, le roi l’est par la grâce de Dieu (« Deo gracia rex »). On précisera que le terme absolu ne veut pas dire « tyrannique ». Il signifie que le souverain est indépendant, au sens où il ne dépend de personne, ni à l’intérieur, ni à l’extérieur de l’Etat.
La souveraineté est, de plus, « perpétuelle », car elle ne saurait être limitée dans le temps. « Je m’en vais, mais l’Etat demeurera toujours » dira Louis XIV. La souveraineté implique donc la continuité royale ; « dissociée de la personne même du prince, la souveraineté ne disparaît pas à sa mort, mais demeure intacte et se transmet automatiquement au successeur » (J. Gaudemet). Par là-même, la souveraineté se confond avec l’Etat, lequel, pour des raisons évidentes ne peut sombrer corps et biens avec celui qui en a provisoirement la charge.

Enfin, la souveraineté appartient à la « République », autre nom de l’Etat, gardien du « bien commun » ou, pour reprendre une expression plus contemporaine, de « l’intérêt général ». Bodin nous enseigne que la « République est le droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine ». La souveraineté est donc le droit légitime de gouverner des hommes libres (« droit gouvernement »), en leurs affaires politiques mais aussi économiques (« plusieurs ménages »), en fonction de leur intérêt collectif les rassemblant (« de ce qui leur est commun »), avec « puissance souveraine »




Chapitre 2 : L’ÉTAT MONARCHIQUE DANS LA CONSTITUTION DE L’ANCIENNE FRANCE


Il est désormais acquis, dans le corpus constitutionnel classique que « la nation passe par l’Etat pour se réaliser, [que] la souveraineté est l’expression de l’autorité de l’Etat [et] que l’Etat se caractérise traditionnellement par trois éléments dont deux sont la nation et la souveraineté » (J. Viguier). Mais, et c’est ici que réside la principale difficulté quant à la cohabitation de ces trois concepts, Etat, souveraineté et nation n’ont jamais entretenu des rapports égalitaires et surtout ne sont pas apparus au même moment. Chacune de ces trois notions possède sa propre histoire et il est assez malaisé de dégager une paléonto-genèse qui témoignerait, à minima, d’une préséance historique de l’une sur les deux autres. Il apparaît, cependant, que la notion de souveraineté se situe au carrefour de ces deux entités naturelles que sont l’Etat et la nation. L’Etat, supposant, tout au moins, sur le plan juridique la réunion d’un territoire, d’une population y résidant et d’un gouvernement qui s’impose à celle-ci, n’a pu, en France, assurer sa conservation, que par la souveraineté. La nation, concept plus philosophique et politique, voire psychologique et sociologique, que juridique, ne peut que s’enchâsser dans l’Etat et se mouvoir que par la souveraineté. Inséparables, Etat, nation et souveraineté sont pourtant bien arrimés autour du pivot central de la souveraineté, laquelle donne corps à la nation tout en étant le moteur essentiel de l’Etat. Bien plus que dans ses composantes juridiques, la caractéristique primordiale de l’Etat réside dans son principe, la souveraineté. « Dans son sens originaire, [la souveraineté] désigne le caractère suprême de la puissance étatique. Dans une seconde acception, elle désigne l’ensemble des pouvoirs compris dans la puissance de l’Etat, et il est par suite synonyme de cette dernière. Enfin, il sert à caractériser la position qu’occupe dans l’Etat le titulaire suprême de la puissance étatique et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l’organe » (R. Carré de Malberg).

La recherche de la souveraineté par le Roi s’est établie au départ au travers du respect des lois fondamentales du royaume , qui sont alors apparues comme des normes supérieures à la loi et donc de nature constitutionnelle.



Il faut comprendre ce que sont ces lois fondamentales, qui sont différentes de ce que les auteurs médiévistes appelaient les lois du prince, c'est-à-dire les ordonnances, les édits, les déclarations du roi qui étaient donc les lois ordinaires du royaume. A la différence de ces lois du prince (qui sont des lois dont le roi est l’auteur et qu’il peut modifier à sa guise au gré des circonstances après avoir pris conseil selon le principe de gouvernement avant conseil), les lois fondamentales que nos anciens auteurs appelaient les lois du royaume, encore appelées aussi loi de l’Etat, sont des lois supérieures qui s’imposent au roi, roi qui se trouve selon la formule consacrée « dans l’heureuse impuissance de les modifier ». ces règles d’origine coutumière, parce qu’elles ont trait à la constitution de la monarchie, ont fait l’objet de la part des légistes, et des parlements chargés de les appliquer, d’une théorie qu’il nous fait préalablement examiner avant de voir quel est leur contenu, et quelles applications elles ont reçu au cours des différents événements historiques qui ont marqué la monarchie. 


Section I : la théorie « constitutionnaliste » des lois fondamentales


Cette théorie se résume en trois propositions :


1) Ces lois fondent la constitution de la monarchie,

2) Ces lois tirent leur origine de la coutume et de la tradition, 

3) …et sont supérieures à l’autorité royale.


§1 – Les lois fondamentales possèdent un caractère constitutionnel 


 Certes la constitution de l’ancien Etat monarchique est une constitution coutumière, mais ce n’est pas parce qu’elle n’est pas écrite qu’elle n’existe pas. D’ailleurs, observons qu’à l’époque de la révolution française la constitution monarchique de l’Angleterre qui a été tant admirée par les philosophes français du 18e était une constitution coutumière et personne ne prétendait alors que cette constitution n’existait pas. Depuis le 18ème siècle, les esprits ont évolué et l’expérience de la Troisième république notamment avec des lois constitutionnelles de 1875 qui se sont augmentées d’une coutume constitutionnelle font que les publicistes et les historiens d’aujourd'hui ne contestent plus guère que la France de l’Ancien Régime posséda une constitution. Des auteurs tels que Marcel Prélot ou d'autres définissent aujourd'hui le droit constitutionnel comme « la science des règles juridiques suivant lesquelles s’établit, s’exerce et se transmet le pouvoir politique ». 


Cette définition cadre parfaitement avec ce qu’était l’objet des lois fondamentales du royaume, ces lois fondamentales du royaume réglaient notamment la dévolution de la couronne et l’organisation du pouvoir en cas de minorité du roi. Dans ces conditions, affirmer que la France d’AR n’avaient pas de constitution revient à ignorer l’existence de la coutume comme source du droit, attitude d’autant plus erronée que la coutume était historiquement et positivement la première des sources du droit dans le système juridique français d’avant la révolution. Donc les lois fondamentales possèdent un caractère constitutionnel. 


§2 – Les lois fondamentales tirent leur origine de la coutume et de la tradition 


En effet, le deuxième caractère des lois fondamentales c’est qu’elles sont coutumières. Elles tirent leur origine d’usages anciens et également de la tradition du sacre. Dès les origines de la monarchie, dès la prestation de la promesse du sacre par le roi, on trouve exprimée l’idée d’une norme supérieure qui s’impose au roi. ce rite royal est à l’origine de la loi fondamentale qui concerne l’inaliénabilité du domaine. Jusqu’à la fin du 15ème siècle, d’abord c’est le roi Charles 5 entre 1364 qui introduit cette règle de l’inaliénabilité du domaine à l’occasion du serment de son sacre. Et jusqu’à la fin du 15e tous les souverains vont jurer leur fidélité à ce principe. Mais au 16ème siècle on constate que l’affirmation de ce principe a disparu du serment. Pourquoi ? La raison en est simple, c’est que ce principe est passé en force de coutume constitutionnelle pour qu’il ne soit pas nécessaire de l’affirmer. Ce principe est devenu une loi fondamentale du royaume que tous les légistes reconnaissent et qui est sanctionné par le parlement (cf. infra). 


§3 – Les lois fondamentales sont supérieures à l’autorité royale 


Cette supériorité se marque par le fait que le roi est dans l’impossibilité de violer les lois fondamentales. Le roi est obligé de s’y soumettre. Comme l’a écrit François le Marigner, « les lois fondamentales sont « limitatives de l’autorité royales ». 3 idées se rattachent à ce principe :


La première idée premièrement est que la monarchie n’est pas arbitraire, même à l’époque de l’absolutisme. Les auteurs les plus favorables, les plus portés à l’extension de l’autorité royale comme Bodin, Loyseau ou Bossuet, affirment la nécessité impérieuse pour le roi de respecter les lois fondamentales. 

La deuxième idée est qu’il il existe des institutions compétentes pour conserver et sanctionner les lois fondamentales. Pour les conserver d’abord, les lois fondamentales sont en effet traditionnellement confiées à la garde du parlement. A l’époque des temps modernes, ce parlement est d’abord celui de Paris, qui est l’héritier de l’ancien parlement unique du Moyen-âge. Mais ce sont aussi les parlements de province qui se considèrent comme unis à celui de Paris pour assurer le respect des lois fondamentales. D’autre part, ces lois fondamentales reçoivent une sanction juridique, car le parlement a rendu un certain nombre d’arrêts pour les faire respecter. C’est ainsi par exemple qu’au début du règne de Henri IV, le parlement de Paris défend les lois fondamentales contre la ligue en faisant prévaloir la loi de succession au trône contre les prétentions du roi Philippe II d’Espagne, lequel voulait faire monter sur le trône lui même et sa fille ensuite, laquelle descendait d’un roi de France, mais s’était ignorer que les femmes ne pouvaient monter sur la trône (loi Sallique, cf. infra). 


Ce qui est important dans cette histoire d’Henri IV c’est qu’à cette occasion le parlement de Paris rend un arrêt le 20 juin 1593 qui ordonne « que les lois fondamentales de ce royaume soient gardées ». 


Dans le même ordre d’idée, le parlement défend encore les lois fondamentales contre les abandons de territoires au profit d’un prince étranger. L’exemple fameux est celui du Madrid de 1526 qui faisait suite à la victoire de l’empereur Charles Quint sur François 1er à Pavie en 1525. Et dans ce traité, le roi de France (qui se trouve prisonnier de l’empereur à Madrid) consent dans ce traité au bénéfice de l’empereur l’abandon de la Bourgogne. Cet abandon était tout contraire à la règle de l’inaliénabilité du domaine, c’est pourquoi le parlement de Paris, en accord avec le roi et aussi avec les états de bourgogne, rendit un arrêt pris « enlit » de Justice (c'est-à-dire dans une séance particulièrement solennelle tenu en présence et sous la présidence du roi, celui-ci n’étant plus prisonnier car il avait amené comme caution à sa place son fils Henri II) au terme duquel cette clause fut déclarée « contraire aux lois fondamentales », et de ce fait frappé de nullité. Cet arrêt est daté du 10 décembre 1527. 


Enfin, et c’est peut-être ce qui est le plus intéressant pour nous, le parlement de Paris sanctionne les lois fondamentales contre la volonté du roi. C’est ainsi qu’à deux reprises le parlement de Paris annulera le testament du roi défunt, une seconde fois le parlement annulera celui de Louis XIII et ensuite celui du roi Louis XIV. Pourquoi ? En raison, dans l’un et l’autre cas, des dispositions concernant la régence. Ces dispositions étaient contraires aux lois fondamentales. Par exemple pour le testament de Louis XIV, celui-ci chargeait l’un de ses bâtards légitimés, le duc du Maine, de l’éducation du jeune roi Louis XV, or un roi ne peut anticiper sur le règne de son successeur et ne peut prendre de dispositions pour organiser la régence après lui. 


Bien entendu cette sauvegarde des lois fondamentales qu’assurait le parlement n’était pas totalement désintéressée. Cette cours suprême du parlement, espérant par ce biais accroitre ses prérogatives au sein de l’Etat. Nous verrons que cette cassation du testament de Louis XIV fut rémunérée par le régent et que cette rémunération fut à l’origine de l’opposition parlementaire au gouvernement royal pendant les deux derniers règnes, c'est-à-dire ceux de Louis XV et de Louis XVI. 


A cette supériorité des lois fondamentales se rattache encore une 3e idée, c’est que les opposants à l’absolutisme royal y ont puisé les moyens de leur opposition. En effet, les lois fondamentales ont servi de support à toutes les doctrines qui ont cherché à mettre des freins à l’autorité royale et qui ont cherché à subordonner l’exercice du pouvoir monarchique à un certain nombre de conditions. Ces doctrines se caractérisent par le fait que ces conditions dépassent l’objet même des lois fondamentales, objet qui ne concerne que la transmission du pouvoir et l’intangibilité du domaine. Ces doctrines vont dépasser l’objet des lois fondamentales pour atteindre les prérogatives du gouvernement dans ses manifestations quotidiennes. Nous avons vu par exemple déjà comment dans la seconde moitié du 16ème siècle les doctrines politiques, aussi bien protestantes que catholiques, ont invoqué les lois fondamentales pour réclamer la participation des états généraux à l’exercice de la puissance suprême. A partir de la Fronde, qui est cette période qui correspond à la minorité du roi Louis XIV qui a à faire face à presque une insurrection, les parlements prennent le relai de ces doctrines et tout au long du 18ème siècle les parlements développent cette idée qu’en l’absence des EG et par application des lois fondamentales, ils doivent donner leur consentement par représentation des droits du peuple au loi et ordonnance qu’institue le monarque. Nous retrouverons ce conflit avec l’étude du droit d’enregistrement et de remontrance des parlements. 


Mais cette attitude des parlements n’a pas été consacrée par le droit positif, et les lois fondamentales sont restées jusqu’à la révolution ce qu’elles avaient toujours été, à savoir d’abord un ensemble de règles sur la transmission de la couronne, ensuite un ensemble de règles sur l’inaliénabilité du domaine. Mais ceci va produire directement à envisager les applications qu’a reçu dans la réalité des faits la théorie de la loi fondamentale. 


Section 2 : LA CONSTITUTION COUTUMIERE DE LA MONARCHIE : le contenu des lois fondamentales



13ème, début 14ème, des états nationaux se construisent en Europe, dont la France et la GB.

La croissance est difficile en raison du contexte, et surtout en raison de la guerre de 100 ans (1340 - 1475), due en apparence à un simple problème de succession, mais dont les causes sont en fait plus anciennes. Le début de la guerre est catastrophique pour les français, et le roi Jean 2 est fait prisonnier en 1356 (la rançon ruine la France pour quelques années). Dans les années 1360, un redressement a lieu sous le règne de Charles 5, puis les chances françaises sont à nouveau compromises en raison de la folie de Charles 6. La guerre civile (armagnacs / bourguignons) viendra s'ajouter à ce conflit, et ne cessera qu'au 15ème quand Charles 7 parviendra à rétablir l'autorité royale. Mais la paix ne sera pas durable et au 16ème les guerres de religion débuteront. Ce contexte difficile a été aggravé par l'arrivée en Europe en 1348 de la peste noire. Les dirigeants successifs, devant les difficultés à affronter, ont du faire preuve d'imagination en matière administrative, juridique et politique. L'état est sorti conforté de cette crise, qui a permis l'élaboration d'une série de principes qui vont constituer l'armature constitutionnelle de la France, et la multiplication d'institutions qui donnent au roi des moyens de gouvernement.


Suite aux crises, en général, on assiste à l'élaboration de règles fixant le statut de l'état monarchique. Les solutions dégagées pendant ces périodes sont souvent à l'origine de véritables coutumes constitutionnelles, qui vont finir par former une véritable constitution dans la mesure où le roi ne peut pas les modifier. En 1575, ces coutumes ont pris le nom de Lois Fondamentales du royaume. Ces principes ont tous en point commun de chercher à mettre le royaume et la couronne à l'abri de l'arbitraire de la volonté royale.

Quelles sont les applications de la théorie des lois fondamentales, autrement dit quels sont leurs contenus ? Il y a deux sortes de lois fondamentales : 


- Celles qui concernent la dévolution de la couronne,

- Celles qui concernent l’inaliénabilité du domaine.


§ 1· Les règles de dévolution de la couronne.


A- La trinité capétienne

Les capétiens ont vite rétabli le principe héréditaire et ont imposé via l'association au trône le principe de primogéniture.


* L'exclusion des femmes : durant 3 siècles (12 générations), les rois capétiens ont toujours eu un fils pour leur succéder. Mais le miracle capétien s'arrête en 1316 : Louis 10 le Hutin meurt en laissant une fille, Jeanne, et une seconde femme enceinte, le reine Clémence de Hongrie. Le frère de Louis 10, Philippe comte de Poitiers assure la régence par intérim. L'enfant naît (un garçon) mais il meurt quelques jours plus tard. Le problème est alors de savoir si Jeanne peut succéder à son père : le droit féodal admet que les femmes succèdent à un fief, ou qu'elles assurent la régence,… mais plusieurs raisons vont se cumuler pour refuser cette succession : elle est très jeune (longue régence en perspective), on n'est pas sûre de sa naissance (mère convaincue d'adultère), et son mariage risque de faire passer la maison de France sous l'influence étrangère. Philippe de Poitiers s'oppose à la montée sur le trône de sa nièce, et en décembre 1316, les grands du royaume acceptent qu'il conserve le pouvoir royal. Le sacre a lieu en janvier 1317, il règne sous le nom de Philippe 5 le long et fait très vite proclamer que "femme ne succède à la couronne de France". On précise la règle de masculinité, enrichie d'un principe nouveau conformément à ce qui vient de se passer : le principe de collatéralité masculine = en l'absence d'un héritier mâle direct, la couronne passe au frère le plus âgé du roi défunt.


Quelques années plus tard, en 1324, Philippe V meurt en ne laissant que des filles et on applique la règle dégagée en 1316 : la couronne passe au dernier fils de Philippe 4 le Bel, Charles 4 le Bel. En 1328, à sa mort, il n'a que des filles et une sœur, Isabelle mariée au roi d'Angleterre, dont elle a eu un fils Edouard. Isabelle ne peut pas revendiquer pour elle la couronne, mais elle le peut pour son fils, neveu du roi défunt. Politiquement, la chose est inacceptable car on rattacherait les deux royaumes. On pose donc un nouveau principe.


* L'exclusion des parents par les femmes : au regard du droit féodal, Edouard aurait pu monter sur le trône de France, car même les coutumes qui excluent les femmes de la succession aux fiefs admettent la règle coutumière "la femme fait planche et pont" = elle ne succède pas personnellement, mais transmet ses droits à ses héritiers. Cette solution est rejetée en 1328 par une assemblée composée de barons, prélats et bourgeois de Paris qui refusent la montée d'Edouard sur le trône. Les juristes royaux font une application plus étendue du principe de collatéralité, et choisissent en ligne collatérale masculine le plus proche parent du roi défunt. On remonte au père de Philippe 4, on prend ses frères et leurs descendances (les cousins du roi défunt) : le choix se porte sur Philippe de Valois (fils aîné de Charles de Valois) qui monte sur le trône en 1328 sous le nom de Philippe 6 = début de la branche des capétiens Valois. On ne justifiera cette succession qu'en 1338 quand Edouard 3 d'Angleterre entreprend de revendiquer la couronne de France : on a alors recours à un argument religieux : le roi étant sacré, il a une fonction religieuse, quasi sacerdotale, or les femmes ne peuvent pas devenir prêtre. L'exclusion de la parenté par les femmes (la loi salique), est justifiée par un moine de Saint Denis, Richard Lescot, qui a exhumé en 1358 une version des coutumes des francs saliens, rédigée du vivant de Clovis et qui exclue les femmes de la succession à la terre allodiale (la terre de la famille). Cette règle est élargie à la famille royale. Ces règles ont donné naissance à l'adage "En France, les lys ne filent".


B* La loi de catholicité : 

le roi de France est sacré et a donc des responsabilités vis-à-vis de l'Eglise. Il doit donc être catholique. Aucun problème jusqu'au 16ème , puis le protestantisme apparaît. Luther pose la règle, utilisée en Allemagne et Angleterre, selon laquelle la religion du roi détermine celle de ses sujets. A partir de 1577, on s'inquiète en France de la portée de cette théorie, car Henri 3 n'ayant pas d'enfants et son frère étant mort, l'héritier présomptif est Henri de Bourbon, roi de Navarre, passé au protestantisme (excommunié en 1585). Les Guise vont défendre violemment le principe de catholicité du roi, et les états généraux de 1588 imposent à Henri 3 de reconnaître ce principe, qui devient une Loi Fondamentale en 1588 = le cardinal Charles de Bourbon, oncle du roi de Navarre devrait donc succéder à Henri 3. En 1589, Henri 3 fait assassiner le duc de Guise à Blois, puis est assassiné le 1 août par le moine Jacques Clément. Avant de mourir, il a désigné Henri de Navarre comme son successeur. Une crise de succession s'ouvre et dure 4 ans, puis la situation se débloque en 1593, avec l'arrêt Lemaître rendu par le Parlement de Paris, qui pose comme principe "la loi de succession désigne Henri de Navarre comme roi de France, mais il ne peut devenir roi d'exercice que s'il est né d'un mariage canoniquement valable et sous la condition suspensive de sa catholicité". Le 25/7/1593, Henri de Navarre abjure le protestantisme et est sacré : il devient roi légitime sous le nom de Henri 4 => adage "Paris vaut bien une messe".


C · La continuité de l'État.


C'est un principe fondamental, car l'un des points faibles de la monarchie française, c'est que depuis Hugues Capet, c'est le sacre qui fait le roi : entre la mort du roi et le sacre de son successeur, il y a un vide juridique. Autre problème en cas de minorité du roi, car les problèmes inhérents à la régence se posent : qui va être appelé à l'exercer ? La solution de fait consiste à la confier à l'héritier présomptif de la couronne (celui qui en hériterait dans le cas de la mort du jeune roi), à une personne désignée par le roi dans son testament, ou à défaut de manifestation de volonté, à la reine mère. Mais il faut aussi définir les pouvoirs du régent, qui est traditionnellement assimilé au baillistre féodal (celui qui a la garde du fief pendant la minorité), mais le problème vient du fait que le baillistre exerce les droits sur le fief en son nom propre. Le régent exerce donc le pouvoir royal en son nom, au lieu de celui du roi, et il peut être tenté de le conserver. La doctrine, la législation et le droit coutumier ont donc travaillé pour dégager le principe de continuité de l'état, qui sera affirmé au 15ème.


* La doctrine : les théoriciens et légistes du roi ont regardé du coté du droit canonique et de la pensée chrétienne, et y ont trouvé la théorie des deux corps du christ : le vrai corps du christ (corps physique qui est mortel) et le corps mystique (la société chrétienne dirigée par le pape). Ils ont raisonné par analogie et ont distingué les deux corps du roi : le corps mortel et le corps mystique, qui incarne l'état et la fonction royale exercée par le roi. Ce corps mystique se perpétue au delà de l'existence du souverain. Les légistes découvrent aussi la notion juridique de dignitas = la fonction qui a pour essence de durer aussi longtemps qu'elle a des titulaires : ce n'est pas la personne exerçant la dignité qui a reçu une délégation de pouvoir du pape, c'est la dignité elle-même. La royauté est une dignité.


* L'apport du droit coutumier : au milieu du 13ème, la jurisprudence du parlement de Paris fait apparaître l'adage :" le mort saisit le vif" = l'héritier est saisi instantanément de la succession sans la moindre formalité. Cette instantanéité avait pour but de protéger la famille du défunt en renforçant les droits de la famille sur les biens vis-à-vis des tiers. C'est une règle de pur droit privé transposée en faveur de la dignité royale.


* La législation royale : une série d'ordonnance royale a été prise entre 1374 et 1407 afin d'instaurer cette instantanéité. Toutes ses ordonnances cherchent à consacrer de façon indirecte le principe de continuité.


L'ordonnance de Charles 5 (1374) fixe l'âge de la majorité royale à 13 ans révolus. A 14 ans, le fils aîné du roi a vocation à régner sans attendre le sacre = le sacre ne crée plus le roi. L'instantanéité n'est pas encore parfaite et cette ordonnance ne fait que limiter la période de la régence. Ces dispositions ne sont pas respectées à la mort de Charles 5 : Charles 6 est sacré avant ses 12 ans, les dispositions relatives à la régence sont contournées et la régence sera désastreuse financièrement et politiquement. Les turbulences ont incliné à supprimer la régence. L'ordonnance de Charles 6 (1403) affirme donc le principe selon lequel l'héritier est roi dès le décès du roi précédent, quel que soit son âge et sans attendre le sacre, et nul ne peut être habilité à recevoir la régence. L'administration du royaume est confiée à un conseil, composé de la reine assistée des princes du sang et de l'entourage royal. L'intérêt est double : la succession de la couronne est instantanée, et on n'a plus besoin de fixer un âge de majorité ("en France, les rois sont toujours majeurs") ; c'est un conseil et non plus une personne seule qui administre le royaume au nom du roi (il exerce ses attributions en vertu d'une délégation).


Tous ces principes seront rappelés dans une ordonnance de 1407, et un adage du 15ème illustre la continuité de l'état : "En France, les rois ne meurent jamais". Le concept de continuité de la fonction royale a mis du temps à s'imposer, car dans les esprits le corps physique du roi l'emporte sur le corps mystique (ex : énergie de Jeanne d'Arc pour faire sacrer Charles 7).


D · L'indisponibilité de la couronne.


Le principe héréditaire qui s'ajoute à la continuité de la couronne fait de la fonction royale un office public qui obéit à des règles particulières distinctes des règles de droit privé, car l'héritier est immédiatement saisi de ses droits à la mort de son père. Sa fonction est donc soumise à un véritable statut qui échappe à sa volonté = le roi ne peut pas disposer de la couronne. Ce principe implicite a été remis en question en 1420 par Charles 6 quand il a signé le Traité de Troyes. Il a fallu expliciter clairement ce principe.


* Le contexte et les enjeux : Charles 6 monte sur le trône en 1380 (il a une dizaine d'années), et la régence est assurée par ses oncles, Louis duc d'Anjou, Jean duc de Berry, et Philippe le hardi duc de Bourgogne. Le gouvernement des oncles s'est caractérisé par des affrontements entre les 3 personnages et la dilapidation des fonds public. Seul Philippe a rempli effectivement sa mission de conseiller du roi. En 1388, le roi, qui a 20 ans, décide de se débarrasser de ses oncles et de gouverner personnellement en s'entourant d'une équipe = les marmousets. Ce système fonctionne jusqu'en 1392, date de la première crise de folie de Charles 6. Les oncles Jean et Philippe sont alors revenus sur le devant de la scène, et en 1393, le frère cadet du roi, Louis duc d'Orléans entre au gouvernement des oncles. La cohabitation avec les oncle est très difficile, et après la mort du duc de Bourgogne en 1404, le duc d'Orléans contrôle totalement le gouvernement entre 1404 et 1407, jusqu'à ce que le nouveau duc de Bourgogne, Jean sans peur s'oppose à lui, puis le fasse assassiner le 23/11/1407. Les princes désireux de venger sa mémoire se rangent sous la bannière de son beau-frère, Bernard d'Armagnac qui mène la guerre contre les Bourguignons. Une véritable guerre civile commence en 1410 et oppose deux conceptions de l'état : les bourguignons prônent un retour à l'âge d'or de Saint Louis (peu d'impôt, peu d'état,… = beaucoup de liberté), alors que les armagnacs souhaitent un état fort débarrassé des pesanteurs féodales. Les deux programmes vont être soutenus par des théoriciens : Jean Gerson et Christine de Pisan défendent les bourguignons et s'opposent à Jean de Montreil et Jean de Terrevermeille.


En 1415, la défaite française d'Azincourt permet à l'Angleterre de reprendre la Normandie, ce qui entraîne une succession d'émeutes et de massacres. Le parti bourguignon qui tient Paris avec l'appui de la reine Isabeau (femme de Charles 6), est opposé au dauphin Charles qui s'appuie sur les armagnacs et s'est installé à Bourges. Des tentatives de réconciliation vont avoir lieu, mais le 10/9/1419, le duc de Bourgogne est assassiné par des membres de l'entourage du dauphin, et le nouveau duc, Philippe, prend le parti des anglais. Le 21/5/1420, le traité de Troyes est signé par la reine et les bourguignons avec les anglais : Charles 6 y donne en mariage sa fille Catherine au roi d'Angleterre Henri 5, considéré comme adopté par le roi de France et qualifié d'héritier du roi de France = à la mort de Charles 6, Henri 5 devrait devenir roi de France. Le dauphin Charles est exclue de la succession en raison de ses énormes crimes et délits. Le traité prévoit que les deux royaumes devraient rester indépendant, mais sont réunies dans la personne d'Henri 5 qui devra porter les 2 couronnes. En 1422, Henri 5 meurt avec comme seul successible un bébé de 9 mois. En 10/1422, Charles 6 meurt, et en application du traité de Troyes, le fils d'Henri 5 est proclamé roi de France sous la régence du duc de Bedford. Les juristes français dénoncent le Traité et élaborent le principe d'indisponibilité de la couronne ou théorie statutaire.


* La théorie de l'indisponibilité : elle découle de l'idée ancienne selon laquelle la royauté est une fonction dont le roi n'est pas propriétaire. Cette théorie est due à Terrevermeille, qui défend dès 1419 dans 3 traités ce principe. Toutes les règles successorales qui régissent la transmission de la couronne sont en France de nature coutumière, et ont été élaborées par la communauté politique = elles constituent un ordre juridique indépendant et supérieur qui échappe à la volonté du corps politique et du roi. Terrevermeille affirme qu'un véritable statut s'est formé et que lui seul désigne l'héritier de la couronne. Ces différentes règles sont indépendantes de tout pouvoir et ne peuvent pas être assimilées à des règles de droit privé, car la succession à la couronne n'est ni héréditaire ni patrimoniale, mais statutaire = elle ne peut pas faire l'objet de stipulations conventionnelles. Le successeur présomptif a, du vivant de son prédécesseur, un droit acquis qui ne peut pas lui être retiré = le dauphin Charles est le seul roi à la mort de Charles 7. La couronne est indisponible et le roi ne peut pas disposer d'elle par aliénation ou legs, ni exhéréder son successeur, car il ne peut modifier l'ordre de succession fixé par la coutume = affirmation de la continuité de l'état. Le sacre n'est plus qu'une cérémonie qui confirme les pouvoirs du roi.


  • Les conséquences ultimes de la théorie statutaire : le principe a posé des difficultés à l'usage : au 16ème, on a tiré argument de l'indisponibilité de la couronne pour poser qu'un roi de France ne peut abdiquer, et qu'un héritier ne peut refuser la couronne. Aucune renonciation anticipée n'est admise, ce qui a entraîné des conséquences dramatiques en 1700 : Philippe, duc d'Anjou, petit-fils de Louis 14 est appelé au trône d'Espagne par le testament de Charles 2 d'Espagne. Mais Louis 14 estime qu'il conserve ses droits potentiels sur la couronne de France = on a en germe l'idée de la réunion des deux royaumes. Cette perspective a affolé les autres états européens, qui ont déclenché la guerre de succession d'Espagne (1700-1713). Le traité d'Utrecht clôt le conflit, et un article prévoit que Philippe 5 d'Espagne renonce à ses droits sur le trône français, mais ce traité aurait été violé si Louis 14 n'avait pas eu de descendance directe. Ce principe soustrait la couronne à l'arbitraire du roi, mais il doit être complété afin que le roi ne puisse pas disposer du domaine royal.


§ 2- Le statut du domaine public royal


A· L'inaliénabilité du domaine.


En tant que chef de principauté (le duché de France), le roi capétien a au 11ème un patrimoine familial que ses successeurs se sont efforcés d'agrandir. Mais à mesure que le domaine capétien s'étend, il est difficile de savoir si le roi agit en tant que personne privée (le domaine est patrimonial) ou en tant que titulaire de l'office de la royauté (le domaine est la propriété de l'état). La solution qui triomphe est la seconde et très vite on considère que le domaine perd son caractère de patrimoine.


* Définition du domaine : il s'agit de l'ensemble des moyens corporels et incorporels mis à la disposition du roi pour servir de support matériel à sa fonction. Le domaine corporel est composé de biens fonciers (terres, châteaux, forets,…) et mobiliers (bijoux de la couronne, créances,…). Le domaine incorporel est l'ensemble des droits féodaux, fiscaux et des prérogatives régaliennes (droit d'aubaine, droit de déshérence, droit de monnayage, droit de justice,…). L'ancien droit ne distingue pas entre le domaine public de l'état et le domaine privé : tout ce qui est échu au roi par achat, succession, annexion, confiscation ou traité diplomatique tombe dans le domaine public = même la fortune personnelle du roi est incorporée dans le domaine de la couronne lorsqu'il monte sur le trône.


* Régime du domaine. Son régime juridique s'est dégagé sous l'influence des droits romains et canoniques. L'inaliénabilité apparaît au 13ème : les légistes se sont battus pour l'imposer car ils trouvaient que le roi consentait facilement à de nombreuses aliénations. Ils ont trouvé des arguments en droit canonique (les évêques ne peuvent pas aliéner les biens de leurs églises, considérés comme chose publique), qu'ils ont appliqué par analogie à l'office du roi = le domaine est une chose publique. Il y a eu beaucoup d'ordonnances en ce sens dès 1318, mais leur grand nombre prouve qu'elles ne sont pas appliquées. A partir de 1364, l'obligation de maintenir l'intégrité du domaine de la couronne est insérée dans la formule du serment du sacre et au 15ème, la théorie se précise : le domaine est affecté en permanence aux besoins de la couronne ; le roi n'en a que l'usage. Il fallait aussi protéger le domaine contre les particuliers en évitant les appropriations : la jurisprudence du Parlement de Paris, dès la fin du 13ème, décrète que le domaine est imprescriptible par destination. Tous ces éléments ont été proclamés dans l'édit de Moulins de 1566, qui fixe encore partiellement aujourd'hui le statut du domaine.

* Le champ d'application de l'Edit de Moulins : il a été rédigé par Michel de L'Hospital (chancelier de Charles 9) et enregistré par le parlement de Paris le 13/6/1566. Il rappelle les deux grands principes (inaliénabilité et imprescriptibilité) mais apporte une atténuation au principe d'inaliénabilité en distinguant entre le domaine fixe et le domaine casuel.


La distinction entre le domaine fixe et le domaine casuel : le domaine fixe est parfaitement inaliénable et comprend tous les biens et tous les droits acquis à la couronne lors de l'avènement du roi ainsi que tous les biens personnels du roi. Le domaine casuel est formé de tout ce qui échoit au roi durant son règne par voie de conquête, d'achat, de succession ou par le biais des droits d'aubaine, de déshérence,… Le roi peut disposer du domaine casuel comme tout propriétaire pendant 10 ans sauf quand un élément a été rattaché expressément à la couronne par traité ou testament. En tout état de cause, l'intégralité du domaine casuel revient dans le domaine fixe à la mort du roi, mais il donne au roi un moyen pratique pour gérer ou échanger des biens de faible importance.


B- Les exceptions au principe : l'Edit précise que le droit aux apanages est un usufruit indivisible et incessible, réversible à la couronne quand l'héritier meurt sans descendance masculine. L'engagement est une mise en gage d'un bien domanial entre les mains d'un particulier, prêteur du roi (un "engagiste"). C'est un moyen d'utiliser le domaine pour faire rentrer de l'argent mais ce n'est pas une aliénation définitive. Le contrat comporte toujours la clause de rachat perpétuel que l'administration du domaine pouvait toujours faire jouer.

  • les apanages. L'usage féodal voulait que l'aîné succède à l'intégralité du fief pour en maintenir l'unité et donc pour maintenir la puissance de la famille. Le problème était alors de savoir ce qu'il fallait donner aux cadets. Pendant longtemps, ils n'ont rien reçu, puis une coutume est apparue et on leur a donné une portion de territoire à titre d'apanage. Ce mot est apparu au 13ème, mais il existait déjà des formules compensatoires qui évoquaient ce mécanisme. Cette technique fut beaucoup pratiquée par la noblesse et dans la famille royal car elle permet la paix et la tranquillité entre les frères, en évitant les jalousies. Cette technique commence à apparaître sous le règne de Louis 6, mais est encore modérée et se développera sensiblement à partir du règne de Louis 8, qui par testament de 1225 a constitué 1/3 du domaine royal en apanage pour ses fils cadets.


Comme il ne fallait pas remettre en cause pour autant l'indivisibilité de la couronne, le statut juridique des apanages a été fixé très clairement = pas de don en pleine propriété, et les légistes ont défini un certain nombre de règles pour limiter les inconvénients qui pourraient résulter de la constitution de ces apanages : - ne peuvent succéder aux apanages que les héritiers en ligne directe. S'il n'y en a pas, l'apanage fait retour à la couronne.


C - L’imprescriptibilité


L'organisation de l'imprescriptibilité : l'Edit pose le principe selon lequel quiconque réussit de manière officielle ou clandestine à se réserver la possession d'une portion du domaine ne peut en acquérir la propriété par usucapion. L'Edit n'arrête aucune prescription, pas même la classique prescription centenaire : apparition de l'adage "qui mange l'oie du roi, 100 ans après, en rend les plumes". Le principe est dès lors arrêté que tout possesseur d'un bien domanial dépourvu de titre est considéré comme un usurpateur et est tenu à restitution. Cet édit, complété par des ordonnances antérieures est passé dans notre législation actuelle (art. 538 c.civ / code du domaine public).


L'élaboration d'un statut coutumier de la monarchie a complété la tâche politique de construction de la souveraineté, et même si ces règles coutumières ne créent pas de contrepoids à l'autorité royale, elles dessinent avec précision le contour de l'état monarchique. On les appelle Lois Fondamentales, Lois du Royaume, ou au 16ème Lois de l'Etat. Elles le protègent vis-à-vis du roi, préviennent les difficultés dans la succession au trône et favorisent la continuité de l'état = un facteur de stabilité politique et institutionnelle. Le roi devant se soumettre aux LF, et exerçant le pouvoir au nom de l'état dont il a la charge, il est dit roi légitime. Même lorsque la monarchie va devenir absolue (fin 15ème, début 16ème) elle ne cessera pas d'être légitime et ne sera pas perçue comme étant tyrannique.

CHAPITRE 2-  L’émergence du Roi souverain.


L'idée de souveraineté exprime la volonté royale d'affirmer sa supériorité sur tous les hommes du royaume. Le glissement de l'un vers l'autre a été très rapide et peu difficile : le plus dur a été de faire admettre la suzeraineté absolue du roi. Il n'y a pas eu de problème politique ni social car l'élite du 1/3 état était tout à fait acquise à la royauté. Le passage va s'opérer sous l'influence des légistes du roi.


Section 1· La contribution des légistes.


La renaissance du Corpus Juris Civilis relance le développement des études de droit, des universités et de la formation de techniciens du droit (diplômés en droits romain et canonique). C'est dans ces deux droits que les légistes vont puiser des modèles destinés à fortifier l'autorité royale. Les légistes sont des conseillers du roi, proches de l'autorité royale, et qui siègent au Conseil du roi. Ils ont reçu leur formation aux universités de Toulouse, Montpellier ou Orléans. Dès le règne de Louis 7, apparition de l'image d'un roi entouré d'un personnel de juristes, qui continue avec Louis 9, mais les conseillers les plus célèbres sont ceux de Philippe le Bel : beaucoup d'orléanais, dont Guillaume de Nogaret, Guillaume de Plaisians et Pierre Flot. Ce phénomène de juristes défendants la souveraineté du roi se retrouve dans beaucoup de pays européens, mais en France, leur association avec le royaume a été très étroite, et l'université a beaucoup servi l'autorité royale. Critiques constantes du 13ème au 15ème (N. Oresme, Philippe de Mezières, et Juvenial des Ursins) reprochant une interprétation dangereuse du droit romain entraînant la royauté vers l'absolutisme. Les légistes essayaient effectivement de doter la monarchie d'outils juridiques adaptés à la reconstruction de l'état, mais ils plaçaient aussi des bornes à la toute puissance de l'état.


Ils vont utiliser le code et le digeste du Corpus Juris Civilis : référence à l'impérium, à la res publica, dont le roi serait le gardien, et exploitation d'un fragment de texte d'Ulpien dans lequel il distingue le droit privé et le droit public en fonction de leurs objectifs (le droit public traite de l'état et de la chose publique ; le droit privé concerne les individus pris un à un). Le droit applicable au roi est le droit public = la souveraineté est par essence même inaliénable et imprescriptible. Le roi peut disposer des prérogatives de puissance publique (monnaie, police, commandement militaire, levée d'impôt) et un nouvel adage apparaît = "toute justice émane du roi" : la justice déléguée est rendue au nom du roi par des représentants qui ne sont pas titulaires du pouvoir judiciaire (ils peuvent être dessaisis à tout moment), et la justice retenue est rendue personnellement par le roi. Cette théorie met en échec les principes féodaux, car elle signifie que les seigneurs ne sont pas propriétaires de la justice qu'ils rendent.

Le grand apport des légistes a été de justifier le pouvoir législatif du roi. Ils se sont appuyés sur deux adages du droit romain : "ce que veut le prince a force de loi" et "le prince est supérieur aux lois". Dès le milieu du 12ème, on a constaté une réapparition de la législation royale après 3 siècles d'inexistence. Le premier acte qui atteste la reprise est une loi du 10/6/1155 prise par Louis 7 à Soisson, dans laquelle il ordonne une paix générale sur tout le royaume pour 10 ans. Le roi n'a pas encore le monopole de la loi (concurrence des seigneurs et des villes) mais à partir du 13ème, il va le revendiquer pour imposer dans tout le royaume un ordre juridique uniforme facilitant la reconstruction de l'état. Les légistes, suivant en cela les clercs et les théologiens, ont posé des bornes au pouvoir législatif du roi : il ne doit aller ni contre la loi divine, ni contre les bonnes moeurs. Ils se sont beaucoup inspirés du décret de Gratien, qui a accoutumé les esprits à l'idée d'une codification raisonnée des règles de droit, et des canonistes qui avaient déjà beaucoup réfléchi au problème de la puissance législative du pape (administration ecclésiastique très performante depuis la réforme grégorienne / droit d'imposition sur le clergé). Le roi va tenter de les copier. Ces modèles vont s'imposer avec le temps.


Section 2- L'affirmation de la souveraineté du roi de France vis-à-vis du Pape et de l'Empereur.


Depuis la restauration de l'empire en 800, l'une des idées dominantes a été celle d'un peuple chrétien soumis à l'empereur et au pape. A partir du 12ème sous l'effet de la réforme grégorienne, la papauté a affirmé qu'elle précédait l'empereur dans l'entreprise de gouvernement de la chrétienté occidentale. Personne ne doute que l'occident chrétien forme un ensemble homogène, mais cette idée disparaît au 13ème, quand les populations des pays d'Europe se rendent compte de leurs différences : un sentiment d'appartenance nationale apparaît.


§1 · L'indépendance du roi de France vis-à-vis de l'empereur.


Les thèses défendues par l'école des glossateurs servent le pouvoir impérial : le droit romain est une législation vivante, applicable en tant que telle en vertu de la promulgation qui a été faite à l'époque romaine. L'empereur du saint empire est donc considéré comme l'héritier des empereurs romains, et le droit romain tire son autorité de cette permanence. Les légistes impériaux ont aussi redécouvert les adages sur le rapport entre le prince et la loi : ils les exploitent en distinguant auctoritas et potestas. Dans leurs logiques, l'empereur possède l'auctoritas (celui qui l'a est supérieur aux autres) alors que les rois n'ont que la potestas (un pouvoir dépendant de l'auctoritas). Les rois seraient donc subordonnés à l'empereur. Les canonistes affirmaient que c'était le pape qui détenait l'auctoritas, mais les légistes impériaux affirment qu'il a été donné à l'empereur en 27 av. JC, à une époque où il n'y avait pas de pape. Le but est d'affirmer que l'empereur dispose de l'Imperium Mundi = il est le maître du monde. Ces thèses ne plaisent guère aux différents rois européens et Philippe 2 s'attribue le surnom de Philippe-Auguste pour montrer que le roi peut se prévaloir de la tradition impériale.


Seconde manifestation d'hostilité en 1219, avec l'interdiction de l'enseignement du droit romain à Paris pour que ne se diffuse pas la pensée de l'école des glossateurs. Les légistes du roi de France répondent aux prétentions impériales en s'appuyant sur la décrétale Per Venerabilem (1202 : le pape rejette pour incompétence la demande d'un comte de légitimer un enfant adultérin et renvoie le problème devant le roi, en l'incitant à ne pas reconnaître de supérieur au temporel = à être souverain). Ils en exploitent une phrase qu'ils sortent du contexte et l'opposent à l'empereur en soulignant que le pape a lui même érigé en principe la souveraineté du roi de France. Les légistes se sont repliés sur une autre solution juridique tirée du droit féodal : ils invoquent l'adage "le roi ne tient de personne" pour réfuter les prétentions impériales. Cette entreprise doctrinale a été facilitée par les circonstances politiques, car en 1250, l'empereur Frédéric 2 meurt et pendant un siècle, la couronne impériale est restée sans titulaire. Durant cette période (début 13ème), l'adage "le roi est empereur en son royaume" apparaît.


§2 · L'indépendance du roi vis-à-vis du pape.


Cette indépendance sera acquise à l'issue d'un conflit de 7 ans qui a opposé Philippe le Bel et Boniface 8 de 1296 à 1303. Cette période marque l'apogée de la crise, mais ses racines sont plus anciennes : le droit romain et la redécouverte d'Aristote au 12ème ont contribué au développement du mouvement de contestation de la théocratie pontificale.


* Contestation théorique de la théocratie pontificale : Saint Thomas d'Aquin, professeur de théologie à Paris emprunte de nombreuses idées à la philosophie d'Aristote dont celle selon laquelle il existe un ordre social autonome, indépendant de l'ordre religieux, car il existait avant le christianisme. Selon Saint Thomas, l'état a une autonomie, un droit qui lui est propre et n'a pas à se couler dans le moule de l'église. En parallèle aux travaux de Saint Thomas, les juristes trouvent dans le droit romain des principes qui vont dans le même sens, dont celui selon lequel ce que veut le prince a force de loi = pouvoir autonome du prince, libre de toute ingérence politique.


* Le conflit entre Philippe le Bel et Boniface 8 (1296-1303) : Boniface 8, est très âgé (80 ans) et a été éduqué avec des thèses de théocratie pontificale. Philippe 4 (30 ans) est convaincu que le roi et l'état sont au service de Dieu et que c'est au roi de conduire son peuple vers le salut.


La première phase du conflit se déroule de 1296 à 1297. Le point de départ est un problème fiscal en raison de la guerre contre l'Angleterre : pour financer sa campagne, le roi lève un impôt sur le clergé, or selon une coutume bien établie, les biens du clergé sont exemptés de tout impôt en récompense des services que l'église rend à la société (seul le pape peut imposer le clergé et ses biens pour financer les croisades). La taxe levée = la décime (1/10 des revenus des biens) avait déjà été levée dans des cas particuliers. En 1294 et 1295, Philippe le Bel avait déjà obtenu du clergé l'autorisation de la lever, en invoquant qu'il est normal que le clergé participe aux dépenses communes pour maintenir la paix et la sécurité car ils en bénéficient comme les autres. En 1296, il recommence à lever l'impôt, mais pour la première fois, le pape réagit et prend une décrétale le 24/2/1296 dans laquelle il interdit au clergé de payer la taxe, et rappelle au roi l'interdiction faite à toutes les puissances temporelles de lever un impôt sur le clergé sans l'autorisation du pape. Tous ceux qui trouvent l'ingérence pontificale insupportable réagissent et publication anonyme d'un libelle qui rappelle l'antériorité du roi de France sur l'église. Bonniface 8 riposte en 1296 par la bulle Ineffabilis Amor dans laquelle il menace le roi d'excommunication. Le roi interdit alors toute sortie de fonds du royaume à destination du saint siège. Il bénéficie du soutien du clergé dans sa lutte, et le bras de fer se termine en juillet 1297 par la capitulation du pape qui reconnaît que le roi, peut en cas de nécessité obtenir l'aide financière des clercs du royaume.


La phase aiguë du conflit se déroule de 1301 à 1303 : les officiers royaux arrêtent l'évêque de Pamiers pour trahison et crime de lèse-majesté. Le roi souhaite le traduire devant un tribunal royal, alors qu'étant clerc, il relève de l'officialité. Le pape menace de citer le roi à comparaître devant la cour de Rome et publie en décembre 1301 la bulle Ausculta Fili, dans laquelle il cherche à mettre le roi dans une position d'infériorité et prononce un avertissement pour lui rappeler qu'il lui est soumis. Philippe le Bel porte l'affaire devant l'opinion publique pour qu'elle prenne position contre le pape, et réunit en 1302 une assemblée composée des représentants des 3 ordres. Il envoie une délégation à Rome, qui est mal reçue par le pape, qui menace à nouveau d'excommunication le roi et publie la bulle Unam Sanctam le 18/11/1302 dans laquelle il affirme péremptoirement toutes les thèses de la théocratie pontificale. Le roi riposte en 1303 et convoque une assemblée à Paris, dans laquelle un légiste lance des accusations (hérésie, simonie, idolâtrie, sodomie) contre le pape, et réclame qu'il soit jugé par un conseil convoqué par le roi. Le concile reçoit le soutien du roi, et en 9/1303, Guillaume de Nogaret se rend à Rome pour notifier au pape sa citation à comparaître. La tradition prétend que l'expédition a mal tourné, que les chevaliers français auraient pillé la résidence pontificale et que Guillaume aurait giflé le pape = attentat d'Agnani. La mort du pape en 10/1303 met fin au conflit.


Portée politique du conflit et ses prolongements : les successeurs de Boniface 8 seront beaucoup moins intransigeants et même complaisants : Benoît 11 et Clément 5 ont donné satisfaction au roi de France en condamnant l'attitude de Boniface 8. La lutte de Philippe le Bel aurait été "bonne, juste et sincère" et le roi aurait été "innocent, et sans faute". Ils condamnent la théorie pontificale et reconnaissent l'indépendance et la supériorité du roi de France au temporel = reconnaissance implicite de la souveraineté du roi de France. Au terme de ce conflit, le roi s'est affirmé comme le maître des finances et de la justice de son royaume. 


Il se pose en protecteur des libertés de l'église de France = elle reste soumise au pape en matière spirituelle, mais en matière temporelle, elle est soumise au roi de France = le gallicanisme. Cette théorie n'est pas toujours très nette, et est à l'origine de nombreuses crises entre la royauté et la papauté jusqu'au 19ème. Pour rétablir de bonnes relations avec le roi de France, la papauté s'est installée en Avignon à partir de 1309, mais elle a continué à appliquer sa politique de centralisation, qui découle de la réforme grégorienne = elle développe son administration et sa fiscalité. Mais l'installation en France et cette politique centralisatrice sont de plus en plus contestées, même au sein de l'église. Des réformes sont réclamées mais elles ne viennent pas, et la crise éclate en 1377 : il y a 2 papes, un en Avignon et un à Rome, les états européens soutenants l'un ou l'autre. La crise prend fin en 1417, mais de nombreuses conséquences en résultent surtout en France : les théories gallicanes se sont développées. En 1398, un conseil d'une cinquantaine d'évêques français prononce une soustraction d'obédience = supprime toute soumission au pape et décide que l'église de France est désormais habilitée à gérer ses propres affaires en accord avec le roi = gallicanisme religieux. L'église de France a volonté de s'émanciper de la tutelle du pape pour passer sous la tutelle du roi.


L'union entre l'église de France et le roi a culminé dans la pragmatique sanction de Bourges (1438) : le roi acquiert un véritable pouvoir législatif sur son église, peut examiner la législation canonique avant qu'elle n'entre en France, et détient une autorité sans partage sur des institutions qui relevaient jusqu'alors directement de la papauté = les universités (en 1438). La question cruciale du mode de désignation des évêques est résolue de façon durable par le concordat de Bologne de 1516, qui s'appliquera jusqu'à la constitution civile du clergé de 1790. Le roi désigne le candidat au siège épiscopal, et s'il remplit les conditions d'âge (27 ans) et de sciences (en droit canonique) il est investi par le pape.


A partir du 15ème, l'église de France est placée sous le contrôle du roi, et intègre la structure étatique jusqu'en 1905. Tous ces événements marquent la fin de l'universalisme chrétien qui avait caractérisé la période médiévale depuis le 5ème. Fin 


Section 2- Le gouvernement royal et ses moyens.


La croissance de l'état s'est accompagnée d'un développement institutionnel considérable en matière administrative et judiciaire. Mais en matière de gouvernement monarchique, les LF ne font que poser des bornes au pouvoir du roi sans dire concrètement comment il doit gouverner. La solution qui triomphe du 13ème au 16ème est une solution de consultation, de dialogues = le gouvernement à grand conseil.


§ 1- Le gouvernement à grand conseil.


Le roi féodal prenait ses décisions après avoir entendu son conseil, composé de l'ensemble des vassaux. Cette logique du service de cour va se perpétuer, et le roi, même devenu souverain continue à gouverner en prenant conseil, mais les modalités du conseil vont évoluer car le royaume s'étend (le roi ne peut pas convoquer facilement ses grands vassaux), et avec l'évolution de la société les forces principales sont désormais les villes (apparition d'une élite urbaine) = la bourgeoisie devient un partenaire indispensable. Le royaume a su prendre en considération ses nouvelles évolutions et des assemblées élargies seront organisées pour apporter le conseil et le soutien au roi. On copie le modèle ecclésiastique, qui consiste à consulter ses membres via des conciles et synodes, et la maxime de droit canonique "ce qui concerne tout le monde doit être approuvé par tout le monde" est remise en vigueur à partir du 12ème, et influence la pratique du pouvoir politique en débouchant sur le principe d'une consultation élargie. Pour être efficace, les assemblées devaient être composées de membres élus par ceux qu'ils représentaient, et ayant reçu des instructions précises. L'église apporte la solution car elle pratique très largement la technique de la procuration, qui commence aussi à être utilisée en matière judiciaire à partir du 13ème.


§2 · Les Etats Généraux.


* Origine de l'institution : le roi féodal convoquait traditionnellement ses barons (vassaux laïcs) et prélats (vassaux ecclésiastiques). A partir de Philippe-Auguste (fin 12ème), un petit groupe de bourgeois commence à être appelé pour donner conseil au roi, mais ils sont toujours convoqués à part. Tournant décisif en 1302, quand Philippe le Bel, à la recherche d'un soutien de son peuple pour lutter contre le pape, organise une consultation élargie à l'ensemble du royaume, dans laquelle et pour la première fois les représentants des 3 ordres siègent ensemble dans la même assemblée. Cette réunion est considérée comme l'acte de naissance des EG = une assemblée composée des représentants des 3 ordres à l'échelle du royaume. En 1308, Philippe le Bel refait une réunion similaire car il a besoin d'un appui politique dans sa lutte contre les Templiers, et la représentation du Tiers Etat est élargie aux représentants des bourgs et villages (en 1302, seules les bonnes villes étaient représentées). En 1314, le roi confirme la structure de l'assemblée et a recours à elle pour lever un nouvel impôt (la fonction principale des EG, qui entraînera la multiplication des réunions avec la guerre de 100 ans).


* Composition et fonctionnement : - de la nomination à l'élection. Au 14ème, quand l'institution des EG apparaît, on a recours à la nomination, car la convocation est dans la logique féodale. On convoque donc aux EG ceux qui sont liés au roi par hommage et serment de fidélité. La convocation est personnelle = adressée à une personne ou à une institution. Les villes commencent déjà à avoir recours à une élection interne pour désigner celui qui va la représenter. En 1308, Philippe le Bel s'adresse aux magistrats municipaux indépendamment de tout lien vassalique, et en parallèle, on constate que les vassaux se désintéressent de ses réunions et qu'ils prennent l'habitude de se faire représenter par un mandataire auquel ils donnent pouvoir d'agir en leur nom. Puis, des accords entre 5 ou 6 vassaux pour désigner un mandataire unique apparaissent, ce qui rend les assemblées moins pléthoriques et composées de membres compétents.


L'idée s'impose aussi que les mandataires ne représentent pas seulement les personnes qui les ont désignés, mais les ordres dont ils sont issus. Mais il est dur d'avoir une représentation correcte du Tiers Etat. Le principe de la représentation par élection triomphe à partir de 1483, quand il est posé par la régente Anne de Beaujeu (fille de Louis 11) et sera respecté pour toutes les réunions à suivre = dans chaque bailliage et sénéchaussée, on élit un représentant de chacun des 3 ordres. L'instruction donnée par Anne de Beaujeu était rédigée de telle manière qu'on en déduisait que la désignation d'un représentant devait se faire à l'intérieur de chaque ordre. En 1484, le principe de représentativité triomphe, quand la souveraineté du roi est parfaitement effective = il commande à tous ses sujets sans intermédiaires.


- le mandat impératif : les lettres de convocation aux EG ont toujours demandé avec insistance que les députés soient munis d'une délégation de pouvoir qui permette de se prononcer sur de multiples questions. La royauté préférait un mandat représentatif, mais les électeurs voulaient conserver le contrôle de leurs députés afin de pouvoir les révoquer. Ils se sont donc obstinés à considérer le député comme un mandataire de droit privé qui a reçu une procuration énumérant précisément ses pouvoirs : il ne peut pas se prononcer sur des questions pour lesquelles il n'a pas reçu d'instruction, et est juste chargé de transmettre les voeux de la population, recensés dans des cahiers de doléance rédigés séparément par chacun des ordres dans les paroisses et bailliages.


- la réunion des EG : la royauté n'a jamais précisé les règles selon lesquelles elle les réunit = ils n'ont pas de statut. Le roi les convoque seul quand il veut où il veut, sans aucune obligation de périodicité et décide seul de leur fin = il a un droit de dissolution des EG. Ils siègent par ordres séparés = 3 assemblées distinctes qui siègent dans des lieux distincts, et qui ne sont réunies que pour les cérémonies d'ouverture et de clôture. On y vote par ordre (un ordre = une voix) et l'unanimité est érigée en principe fondamental en matière fiscale depuis 1561 (noblesse et clergé acceptaient de lever un impôt qui ne pesait que sur le Tiers Etat).


* Les attributions : elles conservent l'empreinte des origines féodales = les EG ont une fonction d'aide et de conseil.


Le conseil : la première réunion des EG (1302) témoigne du fait que cette institution est convoquée pour prendre la température de l'opinion et faire œuvre de propagande. La remise des cahiers de doléance fournit au roi des informations sur l'état général du royaume, les aspirations de l'opinion publique,… Les cahiers permettent aussi de dénoncer les abus du fonctionnement de l'administration royale. Mais le roi n'est pas tenu de donner suite aux revendications, mêmes si elles sont exprimées par les 3 ordres = il n'est pas lié par les doléances, mais le plus souvent, une série d'ordonnance règle le problème après les EG. Des attributions plus exceptionnelles se sont développées en période de crise, et les EG sont alors perçus comme le gardien de la LF (en 1589 à la mort d'Henri 3, on pose le principe selon lequel les EG doivent désigner une nouvelle famille régnante dans le cas de l'extinction de la famille royale), et peuvent être amenés à se prononcer sur une interprétation de la LF (en 1588, pour le principe de catholicité). Mais ils n'ont pas de pouvoir constituant véritable car ils ne peuvent pas donner spontanément leurs avis. Leur consultation est obligatoire chaque fois que le roi doit aliéner une portion du domaine royal, et il y a une ébauche de droit de ratification des traités. Les EG interviennent aussi pour trancher les litiges apparues lors des régences, mais il s'agit plus d'une pratique que d'un pouvoir de droit.


L'aide : depuis le Moyen Age il existe un principe selon lequel le roi et l'administration doivent vivre des ressources produites par le domaine royal, mais dans les périodes de guerre, les ressources du domaine sont insuffisantes et le roi doit obtenir des ressources supplémentaires = lever des impôts. Dans l'esprit des hommes jusqu'au 18ème, l'impôt a un caractère exceptionnel et temporaire. A partir de 1314, la question fiscale devient centrale, et les légistes de Philippe le Bel permettent au roi de lever unilatéralement l'impôt en se fondant sur deux notions romaines : la neccessitas et l'utilitas publica. Mais Philippe le Bel sait que l'impôt est impopulaire et il consulte la population, en partant du principe qu'un impôt négocié par une assemblée sera plus facile à lever. La croissance de l'état qui se continue au 14ème, dans le contexte de la guerre de 100 ans ruine le principe selon lequel le roi doit vivre des seuls revenus du royaume, et il devient évident que l'exceptionnel fournit la quasi totalité des ressources. La fiscalité royale se développe et se présente sous forme directe (inscrit dans le prolongement de l'ancienne fiscalité seigneuriale = taille, fouage,…) et indirecte : les aides (sur la vente et la circulation des marchandises), la gabelle (sur la vente et la consommation de sel), les traites (droit de péage). Pendant des siècles, on se demandera si les EG ont le droit de consentir à l'impôt, mais la royauté finira par imposer le principe selon lequel le roi peut imposer unilatéralement les impôts sans demander le consentement des populations.


* Les prétentions des EG : les aspirations au partage de la souveraineté.


Le nécessaire consentement à l'impôt : l'opinion publique était attachée au principe du libre consentement à l'impôt, et les députés des EG étaient soucieux de mettre des limites au pouvoir royal d'imposition, estimant qu'un impôt non consenti est le signe de la servitude d'un peuple. Les députés prétendront ainsi instaurer un contrôle sur les sommes prélevées pour être surs qu'elles sont effectivement affectées à la défense du royaume. Dès 1439, la victoire de la royauté se dessine car les EG acceptent pour une durée limitée de lever la taille royale que Charles 7 réclame pour la création d'une armée permanente. Ils pensaient ainsi être convoqués régulièrement pour confirmer la levée de la taille, mais Charles 7 va la renouveler année par année sans leurs autorisations, en mettant en avant la théorie de l'urgence (l'organisation d'une réunion des EG prend 1 an, or le besoin d'argent est urgent). Lors de la réunion de 1484, le principe du libre consentement a été proclamé mais il ne s'agira que d'une déclaration de principe, et bien que les EG ne seront plus réunis avant 1560, les rois successifs feront admettre une fiscalité autoritaire.


Les exigences de réformation du royaume et la revendication du partage législatif. Au Moyen Age, la réformation est la volonté de rétablir dans sa forme primitive le système politique, administratif, fiscal, religieux,… C'est un thème populaire en raison du nombre croissant d'administrateurs royaux, perçus comme trop nombreux et envahissants. L'idée de réformation prend de l'ampleur et il apparaît que l'autorité royale doit être mise sous tutelle, c'est à dire contrôlée par des représentants des 3 ordres. Le terme réformation devient alors synonyme de contestation de l'autorité royale dont on craint une dérive absolutiste. Après le désastre de Poitiers de 1356 (le roi Jean 2 est fait prisonnier), les EG font pression sur le dauphin Charles pour obtenir de pouvoir se réunir quand ils le désirent, d'être maîtres de l'assiette fiscale, et que le conseil permanent soit composé de représentants des EG. Charles sera contraint de l'accepter (ordonnances de 1357) puis réussira à se débarrasser des fers de lance de l'opposition (Etienne Marcel et l'évêque de Laon, Robert le Coq). En 1413, les EG reviennent au premier plan en se faisant les porte-parole des bourguignons qui ont récupéré cet idéal de réformation, et l'ordonnance cabochienne sera imposée au roi, mais elle ne s'appliquera que pendant 3 mois, puis l'idéal de réformation va commencer à disparaître au milieu du 15ème, et il sera cantonné à des matières beaucoup plus spécifiques.


A partir de 1484, des voix vont s'élever pour réclamer un partage du pouvoir législatif, et lors de la réunion des EG de Tours de 1484, Philippe Pot présente le roi comme un simple délégué du peuple souverain, alors que les EG sont un dépôt de puissance avec lequel le roi doit partager son pouvoir. La réunion suivante n'aura lieu qu'en 1560, mais avec la guerre de 100 ans, les EG vont connaître un regain d'activité : réunions à Orléans de 10/1560 à 1/1561, à Pontoise en 4/1561, à Blois en 1576-77 et 1588-89. Des thèses démocratiques se développent sous l'influence protestante (les "monarchomaques"), et nourrissent les revendications des EG, qui deviennent turbulents. Ceux de Blois soutiennent que si les 3 ordres prenaient une résolution commune, le roi était obligé de la suivre, car la résolution est alors une véritable volonté devant laquelle le roi doit se plier. Par la suite, seules 2 réunions auront lieu, en 1593 (problème de succession après la mort d'Henri 3) et en 1614 (organisation de la régence de Marie de Médicis suite à l'assassinat d'Henri 4). Dans le règne de Louis 14, Colbert déclarera les EG coutumièrement morts car ils n'ont plus été réunis depuis longtemps. La monarchie s'était engagée dans la voie de l'absolutisme, ce qui était incompatible avec les EG qui prétendaient limiter le pouvoir du roi. Cette disparition n'a pas été mal perçue par la population, car les EG coûtaient cher, et ils ont donné l'image d'une institution vindicative et velléitaire.


§3· Les états provinciaux.


Il s'agit d'une assemblée des 3 ordres d'une province réunissant régulièrement leurs représentants, ceux-ci étant aussi périodiquement convoqués par le roi pour exercer certaines attributions politiques et administratives. Ce sont des répliques à l'échelon local des EG.


* Les origines : il faut distinguer les provinces dans lesquelles siègent les états provinciaux en fonction de la date de rattachement à la couronne. Dans les provinces réunies tardivement (Bourgogne, Dauphiné, Provence, Bretagne) et dans les principautés puissantes, les princes territoriaux ayant eu les mêmes besoins que le roi et ayant créés des organes de consultation élargie, le roi a conservé ces institutions lors de l'annexion des provinces pour faciliter l'intégration des populations.


Dans les terres rattachées plus précocement (Normandie, Languedoc, Artois,…), la création des états provinciaux correspondait aux mêmes buts que les EG = le roi avait besoin d'interlocuteurs en mesure d'accorder des subsides pour soutenir la guerre contre les anglais.


* Organisation : très variable en fonction des régions, mais quelques points communs : elle est traditionnelle et n'évoluera pas beaucoup. Il n'y a pas de représentants élus (logique féodale de la convocation personnelle), et on y note une prépondérance très nette des seigneurs et des villes. Ils se réunissent théoriquement seulement à la demande du roi, mais certains ont obtenu le privilège de se réunir librement (Languedoc). Le déroulement des séances suit un protocole très précis : séance solennelle, dans laquelle les commissaires royaux présentent les demandes du roi, puis délibération des délégués par ordres, et pour les décisions les plus importantes (fiscales,…) l'unanimité des 3 ordres est requise. A l'issue des débats, un procès-verbal est dressé et on établit un cahier des charges financières qui a valeur de contrat passé entre le roi et les états provinciaux, valable pour l'année ou la période durant laquelle les états ne sont pas réunis. L'action des états provinciaux se poursuit dans l'intervalle des sessions car des organes ont été mis en place pour assurer l'exécution des résolutions et pour préparer la réunion suivante. Ce sont de véritables organes d'administration locale.


* Compétences : l'idée de départ est que les états provinciaux sont investis de la défense militaire de la province. Ils sont donc associés étroitement à l'effort de guerre pendant la guerre de 100 ans et on leur demande de trouver des subsides. Ils votent donc les impôts, en assurent la perception et le contentieux. Ils ont des attributions administratives très larges, puisqu'ils sont en charge de tout ce qui concerne l'écoulement des productions agricoles, l'approvisionnement de la région, et le contrôle du secteur des travaux publics.


Leur puissance apparente est illusoire car dès le 15ème, la royauté a développé la centralisation administrative, avec la volonté de faire sauter les obstacles au développement de l'absolutisme que sont les EG et les états provinciaux. La royauté a donc mis en concurrence les états provinciaux avec une autre administration financière, dépendante directement du roi, qui a étendu ses prérogatives au détriment des états provinciaux, puis a fini par ne plus réunir les états provinciaux. Ce processus a pris 2 siècles, mais en 1789, seuls 4 états provinciaux subsistent (Bourgogne, Bretagne, Provence et Languedoc)


Section  3- Le Roi législateur


§ 1- La théorie

Avant Bodin au XVIe siècle, les juristes médiévaux inspirés par le droit romano-canonique ont fait de la loi un instrument privilégié de la puissance du prince. Le pouvoir de condere legem est reconnu au roi de France dès la fin du XIIe siècle par les canonistes favorables à l’émergence de royaumes indépendants face à un pouvoir impérial déclinant. Le roi devenu lex animata2, se voit attribuer la faculté de dare, solvere, condere leges par le droit romano-canonique, véhicule de l’exaltation d’une souveraineté législative. En commentant l’adage d’Ulpien, Princeps legibus solutus est, qui proclame l’indépendance du prince à l’égard de la loi3 et son corollaire la constitution Digna Vox des empereurs Théodose II et Valentinien III, qui affirme au contraire la soumission de l’empereur à la loi4, les légistes établissent une théorie de la loi5. Le prince est en principe délié des lois, les siennes et celles de ses prédécesseurs, mais s’y soumet volontairement. Les juristes tempèrent la portée de la maxime Princeps legibus solutus est par la constitution Digna vox, en recourant à un élément subjectif, la voluntas principis. Le prince, dégagé des liens de la loi, se lie lui-même, volontairement, à elle. Il faut souligner que le sens de la maxime princeps legibus solutus est se distingue de celui de la potestas absoluta, dégagée par Hostiensis à la suite des théologiens, à partir du concept de plenitudo potestatis, expression de l’omnipotence des papes6. Ce que le prince ne peut faire de sa puissance ordonnée, à laquelle s’applique la Digna vox, il le peut de sa puissance absolue.

Le roi de France, empereur en son royaume, assimilé au princeps du droit romain, bénéficie des mêmes prérogatives. Le roi légifère en raison de la majestas, et parce qu’il est titulaire de l’auctoritas et de la plena potestas. Sous le règne de Philippe le Bel, les légistes affirment clairement le droit du roi de France d’innover, de promulguer une norme nouvelle. Les choses sont encore plus claires dans le Songe du vergier (1378), parfaite expression de la doctrine royale. Son auteur, Évrard de Trémaugon, martèle le droit du roi de « faire loys et constitucions » qui lient les sujets, Dans la Somme rural (vers 1393), Jean Boutillier pose lui aussi avec vigueur le principe selon lequel le souverain, parce qu’il est « roy et empereur en son royaume », peut « faire loy et edict à son plaisir ». On reconnaît là les idées d’Ulpien conférant au prince le pouvoir détenu originairement par le peuple. L’autorité du législateur est source de la loi. La volonté du prince est loi. 

La faculté du roi de France de modeler l’ordre juridique semble donc sans limite. C’est là consacrer une rupture avec la pensée traditionnelle qui faisait du roi le gardien, le conservateur d’un ordre immuable, d’un droit préexistant, extérieur à sa volonté, constitué par les coutumes et les ordonnances anciennes dont le temps a éprouvé la valeur14. Au XIVe siècle, cette conception traditionnelle est encore défendue par certains auteurs, tel Nicole Oresme, qui fait de la soumission de principe à un ordre juridique préexistant le trait essentiel du souverain. Oresme, traducteur des œuvres d’Aristote, se fait l’apôtre d’une monarchie tempérée, marquée par la souveraineté de la loi sur le prince. Le souverain doit selon lui « gouverner selon les estatuts et loys et ordenances ». C’est là le reflet de la peur et de l’hostilité de principe à l’égard des « novelletés », par essence mauvaises ; nouveautés qui, non seulement, troublent les droits des sujets, mais nuisent aussi à l’efficacité des lois. La modification incessante de celles-ci risque, à terme, d’affaiblir le pouvoir royal lui-même. Mais tous, cependant, savent bien qu’une bonne loi doit être en conformité avec les mœurs d’un peuple. Quand une société évolue, la règle juridique doit suivre cette évolution. La prérogative législative ne s’analyse alors qu’en une nécessaire et prudente adaptation des lois anciennes lorsque les circonstances l’exigent, pour des raisons justes et nécessaires.



Il y a ainsi une tension entre, d’une part, l’affirmation d’une souveraineté législative royale sans limite, et, d’autre part, le rejet des innovations et la soumission de principe du roi à la loi, celle-ci étant alors entendue non pas comme un produit de la volonté du législateur mais comme la prudente amélioration de ce qui existe déjà. L’affrontement doctrinal, entre les tenants du droit romano-canonique véhicule de l’exaltation de la toute-puissance royale et leurs adversaires, les politiques, influencés par Aristote17, a des résonnances aussi bien dans la pratique, tout au long des actes normatifs royaux, que dans les plaidoiries et les arrêts du parlement de Paris.

Le principe d’un nécessaire respect des bonnes lois des prédécesseurs, que leur ancienneté rend vénérables, n’est pas rejeté par le législateur. La volonté du roi de France de conserver les ordonnances anciennes, bonnes et raisonnables ne peut être ignorée tant elle est rappelée dans de nombreux actes.  Elu par les grands du royaume après la mort du dernier Capétien direct, il importe au Valois d’insister sur la continuité dynastique. 

Outre le fait que que le roi, inspiré par le modèle de ses prédécesseurs – surtout saint Louis et son ordonnance de réformation de 1254– tend toujours à s’inscrire dans une lignée, cette politique n’est rien d’autre que la volonté d’assurer la nécessaire continuité de l’État, et est bien la marque du roi legibus solutus, qui ne se soumet que volontairement à ses propres lois et à celles de ses prédécesseurs, lorsqu’elles sh roi n’hésite pas à modifier ou abroger des actes antérieurs devenus caduques en raison de changements intervenus depuis leur publication. Sans nier les oppositions auxquelles se heurte le roi, particulièrement illustrées par la législation en matière de guerres privées, on aurait tort d’en conclure que la théorie précède les faits. Le roi respecte et protège les bonnes coutumes raisonnables, certes, mais c’est à lui d’apprécier cette rationalité. Il en est de même pour les usages, distingués de la coutume par les docteurs de la loi. 

Le roi est en mesure de construire un ordre coutumier « en harmonie avec SA conception du droit ». En vertu de sa plenitudo potestatis définie par les canonistes, il affirme une supériorité de principe de sa loi sur la coutume. Le souverain peut clairement écarter des règles coutumières dès lors qu’il agit en toute connaissance de cause, c’est-à-dire ex certa scientia.

Ce n’est sûrement pas ici la vision d’un ordre juridique stable et immuable. La législation royale n’est pas seulement faite de confirmations de normes antérieures, ou d’abolitions de changements dus aux « novelletés ». Le roi peut produire une norme nouvelle.

La doctrine précise qu’il ne peut le faire que ex causa. Sans nous attarder sur les propos bien connus de Beaumanoir qui, au XIIIe siècle, décrit le pouvoir normatif royal comme étant celui de produire « pour le temps de necessité » une norme nouvelle pour le commun profit dans les cas non prévus par la coutume, rappelons que saint Thomas d’Aquin, dans la ligne de l’enseignement canonique et du Digeste, fait de la causa necessaria, analysée en termes d’évidente utilité et de nécessité, le critère de la validité de la loi. La raison est le critère suprême de loi. Celle-ci est, par essence, ordonnance de la raison en vue du bien commun.

Au premier abord, ces concepts, qui encadrent l’action législative royale, s’analysent en une conception restrictive de la puissance législative. Le prince, soumis à cette causa necessaria, extérieure à sa personne, semble loin du législateur décrit par des canonistes dès le XIIe siècle, qui agit tout simplement parce qu’il le veut, pro ratione voluntas, « sa volonté tenant lieu de raison »44. Mais les juristes, s’ils placent la volonté du prince au centre de l’élaboration de la loi, n’ont jamais voulu la détacher de la raison et permettre au roi d’agir de manière arbitraire. Le prince législateur, dont la volonté tient lieu de raison, auquel on ne peut demander « pourquoi fais-tu cela ? », est néanmoins tenu de se conformer à l’utilité publique. La loi du prince est et reste avant tout un instrument de justice pour les juristes de droit savant.

L’idée d’un pouvoir normatif gouverné par la raison est aussi celle du roi. En conformité avec la doctrine romano-canonique, les manifestations de la volonté royale, « Il nous plaist », placet nobis, « car ainsi le voulons nous estre fait », se multiplient tout au long des XIVe et XVe siècles sans pour autant être détachées de la raison. Le « bon plaisir » que l’on retrouve par exemple dans des lettres de Charles VII n’a rien à voir avec l’arbitraire mais fait référence à la bénignité royale ou souligne que la décision finale appartient au roi.


Le souverain, gardien du royaume, interprète du bien commun, est en mesure de définir lui-même ce qui est raisonnable. La cause juste et raisonnable (la causa), qui légitime l’intervention législative du roi et qui détermine les conditions dans lesquelles il légifère, semble inopérante quand on comprend que l’utilité, la nécessité et le commun profit sont des notions floues, d’abord définies, interprétées en définitive par le roi lui même.


§ 2- La pratique

Le roi est seul juge de la causa, mais conformément au principe du gouvernement en conseil, il ne décide pas « en solitaire ». De plus, la législation royale n’est pas faite que de rapports de force. Dans la plupart des ordonnances, est évoquée une utilité conçue comme étant l’intérêt de tous, utilité autour de laquelle il y a eu consensus entre le roi et la communauté politique. La loi du roi ne peut être strictement définie comme étant une norme unilatéralement imposée. Il y a souvent discussion sur la nécessité ou l’opportunité de prendre telle ou telle décision. Nombre d’actes royaux ont fait l’objet de requêtes, de sollicitations, celles-ci étant soumises à l’approbation du roi qui n’est jamais obligé d’y répondre favorablement.

Alors qu’il devrait donner l’exemple à ses sujets, le souverain legibus solutus ne se soumet que tant « qu’il lui plaît » à sa législation et se considère délié de l’observation de règles qui restent par ailleurs en vigueur. Dans une société qui repose sur les privilèges, la faculté pour le roi d’y déroger ou de les abroger pose problème. La maxime legibus solutus s’applique normalement ; le roi est délié du droit positif, produit de sa volonté. Mais la question est loin d’être résolue 

Selon les parlements : Le roi est bien legibus solutus. En vertu de sa volonté ratione regulata, il peut modifier, abroger, déroger au droit préexistant et créer un droit nouveau, ex causa. Conformément à la prescription de la Digna vox, il se soumet volontairement aux ordonnances, celles de ses prédécesseurs, les siennes, aux privilèges, bons, justes et raisonnables. Le roi en « ordonner[a] a son vouloir et selon raison », explique la cour dans des lettres de 1377 à propos d’une guerre privée93.

Être délié des lois ne dispense pas le roi d’agir en conformité avec la justice. Le souverain, s’il est bien legum dominator, doit se plier aux exigences de la justice L’institution royale au-delà de la personne du roi se soumet à la justice. En s’inspirant de la Digna vox, le Parlement accepte le principe d’une souveraineté du roi sur les lois, pour mieux affirmer le rôle essentiel que lui, pars corporis regis, représentant de la dignité de la justice, désire remplir face à la puissance royale.

La puissance législative souveraine n’est pas limitée par une autorité judiciaire indépendante. Le Parlement exerce une fonction déléguée. Le roi législateur est aussi un roi justicier, source de toute justice, capable d’exercer à tout moment sa justice retenue. L’insistance du Parlement à exiger que le roi ne puisse aller à l’encontre des arrêts de la cour montre la réalité. Le souverain, arbitre des intérêts contradictoires, selon les circonstances dont il est le seul juge, laisse le Parlement écarter ses lettres ou prescrit de les exécuter, ou enfin choisit d’évoquer le litige pour juger en personne97.

Le roi a bien compris le danger de ces oppositions incessantes aux lettres de privilèges qui peuvent permettre à la cour, en exerçant sa fonction judiciaire, de finalement vider de tout effet une part importante de son activité normative. Si on y ajoute la volonté du Parlement – qui dès le XIVe siècle se compare au Sénat romain – d’intervenir dans la sphère politique98, se noue un rapport de forces annonciateur de conflits futurs.

Conclusion du titre I :

A la fin du 15ème, la féodalité politique est en voie de disparition. L'autorité publique a été finalement reconcentrée entre les mains du monarque, qui gouverne un territoire réunifié, est indépendant à l'égard de tous, maîtrise la fiscalité, l'armée et la justice = ne partage pas sa souveraineté. Certes, il convoque les EG car il reste fidèle à la tradition du gouvernement à grand conseil, mais il prend toujours les décisions seul. Cette monarchie va basculer dans l'absolutisme.


Si tout cela est en germe dès le 15ème, l'absolutisme ne s'épanouira qu'au 17ème, et dans l'intervalle, la royauté française aura réussi à mettre en sommeil les EG. Sur le plan des institutions, le passage à l'absolutisme se traduit par l'effacement politique des EG acquis en 1614, mais sur le plan intellectuel, il se traduit par une réflexion autour de la notion de souveraineté.


Le siècle charnière a en fait été le 16ème, qui a ouvert une ère nouvelle en occident : - le siècle des grandes découvertes : élargissement de l'horizon, avec l'économie qui se mondialise, et l'argent et l'or (en provenance d'Amérique) qui se déversent sur l'Europe = modification de l'équilibre économique.


- le siècle de la 3ème renaissance intellectuelle après celles des 8-9ème et 12ème siècle = redécouverte de l'antiquité : les valeurs païennes, l'épicurisme et le stoïcisme.


- le siècle de la réforme protestante. Elle s'est développée en Allemagne avec Luther, puis est arrivé progressivement en France à partir de 1520 : la propagande réformée touche d'abord les strates les plus élevées de la société (bourgeois, professions libérales, nobles urbains,…). Les catholiques sont surtout inquiets en raison de la conversion de la noblesse (en contact avec les paysans) et de l'organisation rapide du protestantisme (depuis Genève, Calvin suit de près la progression du protestantisme en France et s'efforce de le structurer = réalisé vers 1560).


Durant la première moitié du 16ème, la vie quotidienne en France reste tout de même paisible, et le pays a une image brillante = pays riche dont les institutions fonctionnent bien. Le tournant a lieu à la mort d'Henri 3 en 1559, car son jeune fils, François 2 meurt en 1560. Charles 9, frère du roi, est mineur, ce qui ouvre une période de régence de Catherine de Médicis. Il meurt lui aussi prématurément sans descendance masculine, et la couronne passe à son frère, Henri 4.


La situation religieuse se dégrade à partir de 1562 et on entre vraiment dans les guerres de religion, qui seront incessantes pendant 36 ans. Les luttes civiles sont marquées par de nombreux massacres dont celui de la Saint Barthélémy (23/8/1572), et par de nombreux combats militaires. Compte tenu de la conception française de la monarchie (pouvoir royal donné par Dieu et alliance étroite entre l'Eglise et l'Etat), l'impact de ses guerres risque de miner les soubassements de la monarchie. Au début, le pouvoir monarchique est effectivement fragilisé, puis il se renforce grâce aux théologiens et légistes qui jettent les bases doctrinales de l'absolutisme de droit divin. Le premier point de fragilisation est la thèse scolastique = pour Saint Thomas d'Aquin, Dieu a effectivement établi le pouvoir politique, mais il a d'abord donné le pouvoir au peuple qui ensuite a organisé la souveraineté selon les circonstances = le roi gouverne en vertu d'un pacte passé entre lui et le peuple. Avec les guerres de religion, cette thèse trouve un nouveau souffle et est récupérée par des théoriciens protestants, les monarchomaques (T. De Beze, F. Hotman, F. Duplessis-Mornay) qui reprennent l'idée de la monarchie contractuelle et en tirent des conclusions = si le roi outrepasse ses pouvoirs et ses droits, il devient un tyran auquel on est fondé à résister = le peuple est fondé à sanctionner, déposer voire mettre à mort le roi (justification des régicides d'Henri 3 et Henri 4). La diffusion de ces théories a justifié la contre-offensive des juristes et théologiens qui vont justifier la monarchie de droit divin. Pour les partisans du droit divin, le roi tient directement son pouvoir de Dieu, en est le lieutenant au temporel et n'est pas responsable devant les hommes. On ne peut donc casser le contrat pour les fautes du roi. Les premiers éléments de cette théorie ont été forgés dès le 14ème mais au 16ème on a redéveloppé la thèse du droit divin, qui atteint sa forme la plus radicale sous l'influence de la pensée de Bossuet dans les années 1670. Dans son ouvrage "politique tirée des propres paroles de l'écriture sainte", Bossuet affirme que le trône du roi est le trône de Dieu lui-même, que la personne des rois est sacrée et que l'on doit obéir au roi car la religion l'ordonne. La seule limite que le roi ait à reconnaître, est selon Bossuet, le respect du bien public. Cette vision apparemment sans failles, a en fait un gros point faible : elle ne perdurera que tant que la croyance en Dieu demeurera forte, et dès que le sentiment irréligieux se développe au 18ème, l'absolutisme de droit divin s'écroule.


A coté de cette théorisation du droit divin, les théories autour de l'absolutisme se développent. Au 16ème, la souveraineté est considérée comme une autorité parfaite, entière, absolue sans laquelle un état n'est pas indépendant : elle est considérée comme un monopole de contrainte, un pouvoir objectif institué pour conserver une organisation politique économique et sociale. Avec Jean Bodin, la réflexion s'oriente dans ce sens, et en 1576 il publie "les 6 livres de la république" qui a un retentissement considérable : Henri 4, Richelieu, et Louis 14 se réclameront de cet ouvrage, qui définit la souveraineté comme la caractéristique de l'état = une puissance absolue (déliée de toute contrainte et de tout contrôle = seul le souverain a le pouvoir de faire la loi), perpétuelle (elle dépasse la personne du roi) et indivisible (pour être parfaite, elle doit être sans partage, sinon elle est amoindrie et peut être paralysée).


Fort de ce principe, Bodin arrive à la conclusion que le meilleur régime politique est une monarchie, mais une monarchie pure, c'est-à-dire avec un seul titulaire pour une souveraineté parfaite. Mais pour lui, l'absolutisme est différent de l'arbitraire car le roi use de la souveraineté pour le bien commun = travaille au bien-être collectif, et sa personne se confond avec le bien public. Il n'y a donc plus besoin de représentants de la nation, car seul le roi la représente.


Cette vision de la souveraineté est encore la notre aujourd'hui : la révolution de 1789 n'a pas modifié la conception de la souveraineté, mais n'a fait qu'en changer le titulaire (passage du roi au peuple).

TITRE II : L’EMERGENCE DE L’ETAT MODERNE SOUS LA MONARCHIE ABSOLUE


chapitre 1 : L’ABSOLUTISME MONARCHIQUE : theorie et pratique 


SECTION 1 - L’absolutisme, consécration d’une théorie du pouvoir.


À l’inverse des théories monarchomaques, qui n’attribuaient au pouvoir royal qu’une autorité dérivée, l’essentiel des doctrines politiques du XVIIe siècle sont des théories de la puissance absolue de la monarchie. Les unes, les théories de la monarchie pure, dérivent de la notion de souveraineté, les autres, les théories de la monarchie de droit divin, se fondent sur l’origine religieuse du pouvoir.



A – Les théories de la monarchie pure

Affaiblie par les guerres de religion, remise en cause par la fronde des parlements et par celle des princes, la monarchie française a fait du renforcement de la souveraineté personnelle du roi un remède à la crise de ses institutions. Conséquence directe de cette souveraineté de plus en plus affirmée, le développement de l’autoritarisme royal s’accélère durant tout de XVIIe siècle. À la recherche de nouveaux équilibres, l’État monarchique choisit la voie de la fermeté, comme la seule réponse acceptable aux désordres du temps. Érigé en nécessité historique, l’autoritarisme monarchique se transforme en absolutisme avec le long règne de Louis XIV, qui, à n’en pas douter, marque l’apogée de la puissance royale.


C’est durant la régence d’Anne d’Autriche, après la mort de Louis XIII, qu’éclatent les troubles de la Fronde. Au mois de juin 1648, tirant prétexte d’un édit qui paraît attentatoire au sacro-saint statut des offices, les parlementaires sont les premiers à laisser éclater leur colère. Fort de l’appui de la chambre des comptes et de la cour des aides de la capitale, le parlement de Paris tente de s’ériger en pouvoir constituant, avec l’ambition de réformer l’État et de faire prévaloir les intérêts de la noblesse de robe. Des délibérations des magistrats en révolte est issue une charte de 27 articles en forme d’ultimatum, dont les points principaux exigent la révocation immédiate de tous les intendants de région, la diminution d’un quart du montant de la taille, et la participation des cours souveraines à la fonction législative, en leur permettant de voter la loi.


Obligée de quitter Paris, sous la pression de l’émeute, Anne d’Autriche semble sur le point de s’incliner lorsqu’elle décide de rappeler les intendants de province. La fronde des princes, qui profitent des troubles pour exiger à leur tour la révocation de Mazarin et la maîtrise du conseil, succède alors à celle des parlements. Conduits par le prince de Condé, soutenus par les magistrats parisiens, les nobles insurgés mennent, entre 1651 et 1652, une véritable guerre contre la monarchie, au cours de laquelle ils parviennent à se rendre maître de plusieurs provinces du sud-ouest. Mais, parce qu’elle est fondamentalement hétérogène, la coalition connaît vite d’importantes défections. En juillet 1652, l’armée des princes est défaite sous les murs de Paris par les troupes loyalistes commandées par Turenne. Trois mois plus tard, Condé était contraint de fuir le royaume.


Le règne de Louis XIV, entre 1643 et 1715, illustre parfaitement ce qu’il est généralement convenu d’appeler « l’absolutisme monarchique », ou la période de la monarchie absolue. Encore faut-il savoir, pour comprendre la nature exacte de cet autoritarisme parvenu au sommet de son évolution, que ce n’est qu’au cours du XIXe siècle que le terme d’absolutisme a été employé pour la première fois, pour qualifier cet épisode, au demeurant très particulier, de l’histoire de la monarchie française.



L’absolutisme n’est, cependant, pas qu’une création de l’esprit. Dès le début du XVIIe siècle, un faisceau de doctrines soutient, en réaction contre les thèses monarchomaques, la puissance et le caractère nécessairement unitaire de la monarchie. Il est tout aussi vrai que le règne de Louis XIV, notamment par sa durée, a largement contribué à la personnalisation et au renforcement du pouvoir. La confusion, soigneusement entretenue, de l’État avec la personne du roi, constitue le point le plus élevé de l’autorité et de la souveraineté monarchique. L’absolutisme n’est donc pas uniquement la consécration d’une théorie du pouvoir, il est aussi l’aboutissement des réalités du pouvoir.

Au 16ème, la souveraineté est considérée comme une autorité parfaite, entière, absolue sans laquelle un état n'est pas indépendant : elle est considérée comme un monopole de contrainte, un pouvoir objectif institué pour conserver une organisation politique économique et sociale. Avec Jean Bodin, la réflexion s'oriente dans ce sens, et en 1576 il publie "les 6 livres de la république" qui a un retentissement considérable : Henri 4, Richelieu, et Louis 14 se réclameront de cet ouvrage, qui définit la souveraineté comme la caractéristique de l'état = une puissance absolue (déliée de toute contrainte et de tout contrôle = seul le souverain a le pouvoir de faire la loi), perpétuelle (elle dépasse la personne du roi) et indivisible (pour être parfaite, elle doit être sans partage, sinon elle est amoindrie et peut être paralysée).


Fort de ce principe, Bodin arrive à la conclusion que le meilleur régime politique est une monarchie, mais une monarchie pure, c'est-à-dire avec un seul titulaire pour une souveraineté parfaite. Mais pour lui, l'absolutisme est différent de l'arbitraire car le roi use de la souveraineté pour le bien commun = travaille au bien-être collectif, et sa personne se confond avec le bien public. Il n'y a donc plus besoin de représentants de la nation, car seul le roi la représente.


Cette vision de la souveraineté est encore la notre aujourd'hui : la révolution de 1789 n'a pas modifié la conception de la souveraineté, mais n'a fait qu'en changer le titulaire (passage du roi au peuple).


L’idée de monarchie pure repose sur une analyse extrême de la notion de souveraineté. La souveraineté, déjà au XVIe siècle pour Jean Bodin, et plus encore au XVIIe pour des auteurs tels que Guy Coquille, Charles Loyseau, ou Cardin le Bret, constitue l’unique facteur de la cohésion d’une communauté politique. La souveraineté est l’essence de l’État. « La République, sans puissance souveraine qui unit tous les membres et parties d’icelle en un même corps, n’est plus la République », écrit Jean Bodin, qui ajoute une définition à son affirmation : « la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République ».


Puissance perpétuelle, la souveraineté fait que l’État ignore les limites du temps. Puissance absolue, la souveraineté place l’État au-dessus de toute construction politique, car on ne saurait imaginer que ce qui est souverain soit « sujet aux commandements d’autrui ». La souveraineté et avec elle l’État souverain apparaissent donc, par essence, libres de toute entrave. Radicale, totalitaire même, la souveraineté présente, en outre, cette autre caractéristique qu’elle est indivisible, « aussi indivisible que le point en géométrie », note Cardin le Bret. Il en résulte que la souveraineté ne peut être que toute entière entre les mains de celui qui détient le pouvoir dans l’État. La souveraineté doit être totalement entre les mains du roi, lorsque l’État a pris la forme d’une monarchie.


Cette théorie de l’absolu a pour conséquence directe que le pouvoir ne se partage pas. Certes, d’autres formes d’organisation politique existent en dehors de la monarchie, la démocratie ou l’oligarchie par exemple, mais, parce que la souveraineté est unique, ces différents systèmes ne doivent en aucun cas se mélanger. La combinaison de modèles hétérogènes conduit l’État à sa perte. La monarchie, « qui gît en un seul roi », ne peut que demeurer unitaire à peine de ne plus être. À l’image de la souveraineté qu’il exprime, le pouvoir du prince ne saurait encourir ni atteinte ni réserve.


Le roi devient ainsi l’incarnation même de l’État. Les pouvoirs qu’il détient dans l’exercice de sa puissance ont les attributs exacts de la souveraineté. Ils sont perpétuels, et par conséquent irrévocables, absolus donc illimités, indivisibles c’est-à-dire insusceptibles d’être partagés. Le roi acquiert dans l’idéologie de ses défenseurs le monopole de l’État, et ce monopole est sans aucun contrôle. « Ce serait un crime de lèse-majesté que de faire les sujets compagnons du prince souverain », écrit Jean Bodin. « Le roi est monarque et n’a point de compagnon en sa majesté », affirme Guy Coquille. À quoi Loyseau ajoute cette image : « comme la couronne ne peut être si son cercle n’est pas entier, aussi la souveraineté n’est point si quelque chose y défaut ».


Portées au rang de théorie officielle, les thèses de la monarchie pure, de la souveraineté non partagée, car non susceptible de partage, légitimaient déjà l’absolutisme. Mais l’absolutisme avait également, à travers le caractère divin de la monarchie, un fondement religieux.


B - Les théories de la monarchie de droit divin.


Aux arguments de droit, qui préparent l’absolutisme monarchique, s’ajoute en effet, plus redoutable encore, l’argument théologique, dont Bossuet fut, autour des années 1670-1680, le grand théoricien. La thèse de la monarchie de droit divin est d’abord une réponse à tous ceux qui, continuant l’œuvre de saint Thomas d’Aquin, affirment qui si le pouvoir temporel ne pouvait, certes, être conféré que par Dieu, il ne parvenait, cependant, à son titulaire que de façon indirecte, par l’entremise du peuple. Une telle affirmation avait pour corollaire que seul le pouvoir du pape était d’origine divine immédiate, et relançait par conséquent le vieux débat qui s’était depuis longtemps installé autour de l’idée de théocratie pontificale. Une telle conception du pouvoir, où le roi ne détenait plus qu’une puissance seconde, ne pouvait qu’apparaître éminemment pernicieuse aux défenseurs de l’orthodoxie gallicane et monarchique.


Prenant appui sur la tradition biblique du sacre et de l’onction sainte, Bossuet formule deux principes : Dieu établit les rois comme ses ministres et règne par eux sur les peuples ; le trône royal n’est pas le trône d’un homme, mais le trône de Dieu même. Cette double proposition appelait aussitôt un certain nombre de conséquences. Bossuet réaffirme, avant tout, que le pouvoir royal est tenu directement de Dieu. Entre le roi et Dieu, il n’est et ne peut exister aucun intermédiaire terrestre. L’institution royale était née « par décret de la Providence ». La monarchie française était bien de droit divin, à peine toujours de ne pas être.


Bien que temporel, le pouvoir du roi demeurait entièrement nimbé de spirituel. La délégation immédiate de Dieu et l’onction renouvelée à l’occasion de chaque sacre impriment des caractéristiques sacerdotales à la puissance du monarque. Le roi possède rang et prérogatives de prêtre. Mieux, l’onction l’élève au rang des successeurs de Pierre. Son autorité, en conséquence, ne se trouve pas limitée au seul domaine de la politique. Elle apparaît susceptible de s’étendre au domaine de la foi. Le souverain ne règne donc pas seulement sur ses sujets, mais aussi sur leur conscience.

Le pouvoir du roi est tout puissant, à l’image de celui de Dieu. De même que la personne du roi demeure inviolable et sacrée, ses pouvoirs le sont également. À son prince, le Chrétien doit exactement la même obéissance qu’à Dieu. « Le service de dieu et le respect pour les rois sont choses unies », affirme Bossuet. Cette apologie de la soumission a enfin cette conséquence ultime que les prérogatives du roi ne peuvent avoir ni limites ni contrôle. Le roi n’a de comptes à rendre qu’à Dieu et à Dieu seul. L’un et l’autre sont les éléments d’un même ensemble, à l’intérieur d’une véritable religion de la monarchie.


L’absolutisme se dégageait de l’extrémisme de la théorie. Il fut aussi l’aboutissement des réalités d’un pouvoir renforcé.


SECTION 2 - L’absolutisme, aboutissement des réalités du pouvoir.


Pouvoir absolu, le pouvoir monarchique ne l’a sans doute jamais été autant que pendant le règne personnel de Louis XIV. Durant ces années, qui forment la frontière entre le XVIIe et le XVIIIe siècle, le pouvoir devient en effet monocratique, ce en quoi il répond point par point aux thèses de la monarchie pure, et théocratique, réalisant les espoirs des partisans de la monarchie de droit divin.

Monocratique, le pouvoir du roi l’était depuis longtemps dans l’histoire de la monarchie française. Dès lors qu’il affirme sa souveraineté sur l’ensemble du royaume, le roi concentre en effet entre ses mains la quasi-totalité des pouvoirs de l’État. De tradition, la monarchie française est une monarchie concentrée. Mais à cette concentration traditionnelle des pouvoirs, le XVIIe siècle ajoute rapidement une part, jusqu’alors inconnue, de volontarisme et d’autorité. Telle est la nouveauté, qui contribue à donner au pouvoir monarchique cette caractéristique d’un instant que l’on appelle l’absolutisme.


1 - La part de la tradition tient au cumul des droits et prérogatives qui s’est lentement établi, de façon coutumière, à l’avantage de la couronne.


De longue date, le roi possède la plénitude du pouvoir judiciaire. Il est même originairement le roi justicier, et c’est en grande partie sur cette prérogative de justice qu’il a bâti l’essentiel de sa souveraineté. Le privilège de rendre justice lui a permis d’atteindre directement des sujets à l’intérieur d’un territoire déterminé. Sans doute, le roi a-t-il tout aussi vite délégué sa justice, mais cette délégation, qui est toujours provisoire, ne l’a pas pour autant dessaisi du rôle de justicier suprême. Au-dessus de la justice déléguée, demeure la justice retenue, celle du jugement des placets, de l’évocation, de la cassation, du droit de grâce, celle aussi des lettres de cachet.


Depuis longtemps encore, le roi possède la plénitude de faire la loi, une loi qu’il peut non seulement créer ou abroger, mais dont, également, il peut dispenser par sa seule volonté. Lui-même n’est pas tenu par la loi. Princeps legibus solutus est. Le prince est affranchi des lois, telle est la pierre qui tient le sommet de l’édifice législatif de la monarchie. Le roi a pleins pouvoirs sur la loi. Si, par tradition, le roi a été gardien des particularismes régionaux, Louis XIV n’en tentera pas moins d’imposer, dans un certain nombre de matières, une législation uniforme. Les grandes ordonnances de Louis XIV, dont l’essentiel revient à l’action de Colbert, sont de véritables codes, divisés en titres et en articles, qui annoncent directement l’effort de synthèse du tout début du XIXe siècle.


L’ordonnance d’avril 1667, « touchant à la réformation de la justice », constitue déjà un code de procédure civile, qui cherche à rendre uniforme dans tout le royaume l’administration de la justice et à en réduire les formalités, de façon à ce que celle-ci devienne enfin plus rapide et moins chère. L’ordonnance criminelle du mois d’août 1670 est un code pénal avant l’heure, mais qui fut vivement critiqué par les philosophes du XVIIIe siècle, parce qu’il maintenait la torture au nombre des preuves légales. L’ordonnance du commerce, de mars 1673, inspirée par Savary, unifie les usages du commerce terrestre, et le fait si bien qu’elle servira de modèle au code de commerce de 1807.


Le roi possède aussi la puissance administrative, c’est-à-dire le pouvoir exécutif. Ce pouvoir s’est également renforcé avec le temps. Tous les grands offices ont été peu à peu supprimés. Le chambrier et le bouteiller, qui n’avaient certes conservés que des prérogatives honorifiques, disparaissent sous Charles VII et François 1er. Les charges de connétable et d’amiral ne sont plus pourvues avec le gouvernement de Richelieu. Le chancelier est, en principe, nommé à vie, mais il n’est pas rare que ses fonctions soient démembrées et qu’un garde des sceaux soit spécialement désigné pour le suppléer. Un «principal ministre» de la monarchie coiffe désormais le gouvernement royal. Les secrétaires d’État perdent leurs anciennes compétences territoriales pour occuper de véritables départements ministériels : affaires étrangères, marine, guerre, et maison du roi. La charge de surintendant des finances ne résiste pas davantage à la disgrâce de Fouquet. La monarchie se dote d’un contrôleur général des finances, dont la principale qualité est qu’il est révocable ad notum.

Tous les agents publics, qu’ils soient officiers ou commissaires, relèvent également du roi. De la base au sommet, l’État s’identifie avec le roi. Souverain au-dedans, le roi l’est également au-dehors. Lui seul décide de la paix ou de la guerre, des alliances et des traités internationaux. Il est le chef suprême des forces terrestres et navales, et les périodes de guerre l’autorisent même à créer de nouveaux impôts, sans aucune concertation préalable.

2 - À ces prérogatives, qui, pour l’essentiel, demeurent relativement anciennes, la royauté ajoute, au XVIIe siècle, une autorité renforcée. Le gouvernement de Richelieu fait soudain de l’action du pouvoir une action militante. Telle est la part de nouveauté qui achève de transformer la monarchie française en véritable monocratie. 

La montée de l’autoritarisme se traduit, d’abord, par le déclin volontaire de la concertation politique. Les États généraux ne sont plus convoqués. Leur dernière réunion, organisée à Paris en 1614, pendant la minorité de Louis XIII, a amplement démontré les limites de l’institution. Alors que le tiers dénonce l’importance des pensions qui sont versées par le trésor aux membres les plus influents de la cour, les nobles répliquent en demandant la suppression de la vénalité des offices qu’ils estiment trop favorable à la bourgeoisie. Faute de pouvoir s’appuyer sur les États, la monarchie choisit de les oublier.


La société d’ancien régime bascule dès lors dans la crise et bientôt le souffle révolutionnaire l’emporte vers une destinée plus conforme aux réalités économiques et aspirations sociales du XIX è siècle.


SECTION 3- LE CADRE SOCIAL DE LA MONARCHIE ABSOLUE : PRIVILEGES ET INEGALITES



Société divisée en ordres…hiérarchie sociale définie par catégories socio-professionnelles…hiérarchie basée sur la dignité, la terre, la solidarité (différent de la société contemporaine : individualisme, argent…)


Répartition ancienne : Clergé, Noblesse, Tiers-Etat.


Adalberon 11è s.


Les Oratores, le Clergé (=>ceux qui prient), les Bellatores, les nobles (=>ceux qui font la guerre), les Laboratores, le Tiers-Etat (=>ceux qui travaillent)…


Privilèges du clergé de la noblesse :

Définition : -Privilèges => prérogatives, droits correspondant à des statuts particuliers,( les différents corps de la société). Les privilèges fondent la société.


Tout est organisé juridiquement de manière corporative.

Solidarité au sein des corps.

Le bourgeois gentilhomme (Molière) => traite de l’achat de titres de noblesse, mais malgré cet achat on ne peut pas obtenir la dignité des nobles=> Notion de mérite, de talent.


Le mariage de Figaro (Beaumarchais) 1783, réplique du valet de Figaro « mais qu’est-ce que vous avez fait pour être là ou vous en êtes, si ce n’est vous donner la peine de naître. »


§1. Le Clergé


1) Clergé régulier, clergé séculier


Clergé : 1% / noblesse : 1% / tiers état : 98%


Clergé régulier : est constitué des ecclésiastiques qui rassemblent les membres dans une communauté et une règle.


(Réforme religieuse évolue.)


Clergé séculier : hommes du clergé qui vivent in saecula, c’est-à-dire dans le siècle, ceux qui vivent avec les laïques. Membres du clergé « urbains », qui vivent près de la population


2) Le système bénéficial


Pour un membre du clergé (Bénéfice supérieur, Episcopat…) il faut disposer d’un bénéfice.


Roi fait le choix : collateur (choisit évêque (1516) Concordat)

Evêques, seigneurs laïcs => bénéfice curial (curé)

Cumul des bénéfices pose problème… vicaires (remplaçants ?)


3) Un Clergé hiérarchisé


1. Pape

2. Cardinaux (membres du Concile)

3. évêques, archevêques (à la tête du diocèse)


Clergé : disposait d’une justice.

Chaque évêque disposait dans son diocèse, d’un tribunal (tribunal ordinaire de l’évêque)

(Différent du tribunal extraordinaire=> l’Inquisition)

Diocèse divisé en paroisses…

Pas de ‘communes’ sous l’ancien régime.


Au niveau du diocèse qu’on prélève un impôt : la dîme !

Dans toute l’Europe, tous les diocèses, on lève la dîme => 10% des récoltes (impôt le plus lourd de l’ancien régime)


§2. La Noblesse


Définition : un noble n’est pas forcément riche, ni forcément seigneur, il n’a pas forcément une particule à son nom, ne travaille pas forcément dans l’armée (pour les armées du Roi), c’est celui qui bénéficie des privilèges de la noblesse.


1) Unicité de toute noblesse


-privilèges fiscaux :

Un noble : ne paie pas la taille, ne loge pas les gens de guerre, dispensé de la corvée


-Privilèges d’honneur :

Tout noble peut porter l’épée (seuls les nobles peuvent porter l’épée), tout noble peut avoir un blason


-Privilèges judiciaires :

Tout noble peut faire valoir le droit d’ainesse=>pour assurer la survie du lignage (héritage des terres), noble pas pendu mais décapité s’il a commis un crime.


2) Des clivages nobiliaires / ancienneté


Les nobles ne paient pas d’impôts… en 1695 : impôt capitation (Louis XIV)

-Jean Meyer : nombre de nobles (au 18° siècle) passe de 200 000 à 300 000 personnes.

-Guy Chaussinand Nogaret : pour lui il y a 120 à 130 000 personnes nobles.


L’ancienneté de la noblesse très importante (pour la notoriété).


Degré de noblesse : degré de génération du côté de la filiation paternelle (quartier de noblesse).


Roi de France va de plus en plus être à l’origine de la noblesse (on devient noble par le fait du prince), comment ?

-on achète une lettre de noblesse (roi vend lettres de noblesse pour budget pour pouvoir financer guerre)

-on achète une charge, un office=>une fonction publique vendue a un particulier.

- la noblesse de cloche=>confer : le clocher de l’hôtel de ville… dans les villes le fait de devenir conseiller municipal=> noble


Culture administrative typique de la France. Ts les rois n’avaient pas les moyens de financer fonctionnaires, d’où nécessité vendre office, etc.


Offices qui sont anoblissant :s tous les offices ne st pas anoblissant !

Noblesse militaire opposée a la noblesse d’état, de service, de robe…

Système se développe de manière considérable en France. C’est le roi qui contrôle la création de la noblesse.


Mépris au sein de la noblesse


3) L’argent


Guy Chaussinand Nogaret établit 5 Classes selon leur revenu : (1 livre= 20 sous= 12 deniers)

- + de 50 000 livres par an = 250 familles (grands aristocrates : Laroche Foucault, certains sont cousins germains du roi de France)

- Entre 50 000 et 10 000 livres : 3500 familles, riche noblesse provinciale (possèdent domestiques)

- De 10 000 à 4 000 livres : 7 000 familles

- De 4 000 à 1 000 livres : 11 000

- Moins de 1 000 livres : 5 000 familles : l’indigence, pauvreté


§3. Le Tiers-Etat


1) La bourgeoisie


Définition juridique : le bourgeois est celui qui appartient au bourg (village quel que soit sa taille et le nombre d’habitants). Droit de bourgeoisie : d’après la définition juridique on peut être bourgeois et noble à la fois (id es : être noble et appartenir à une ville).


(Chaque ville donne droit à des privilèges différents)


Définition sociologique : 4 « étages » dans la roture bourgeoise (d’après E. Le Roy Ladurie)

-la grande bourgeoisie : la noblesse et ceux qui ont les moyens de devenir nobles.

-la moyenne bourgeoisie

-la petite bourgeoisie

-le petit peuple


Tiers-Etat : 98% des Français dont 15% vivent en ville (donc 85% vivent en campagne)


La grande bourgeoisie : elle a les moyens de devenir noble car elle fait des profits (grâce au négoce, commerce…). C’est elle qui dispose du capital financier.


La moyenne bourgeoisie : elle dispose du capital « intellectuel ». Elle constitue 15 à 20% de la population bourgeoise. Elle comporte les frustrés de la société d’Ancien Régime, les exclus des structures de la société.


La petite bourgeoisie : (30% de la pop. Bourgeoise) dispose du capital « manuel », c’est le monde des artisans, ceux qui ont le savoir-faire (production, manufacture, entre les mains d’une corporation : « le travail n’est pas libre. » il faut une autorisation pour exercer.

Corporations=> but : maintenir la qualité de la production. L’apprentissage du métier se fait en 3 étapes : l’Apprenti, le Compagnon, le Maître.

Le libéralisme s’oppose au corporatisme et tend à le faire disparaître.


Le petit peuple : (50% de la pop. bourgeoise) il ne dispose que de la force de ses bras pour travailler (ce sont souvent des travaux à la journée, monde de l’indigence ???). Grande pauvreté.


2) La paysannerie


Elle constitue 85% du Tiers-Etat et 80% au 18è siècle à cause de l’exode rurale. Elle s’organise en communautés de villages. Avant l’existence de la seigneurie il y avait la communauté de village (=> un terrain dont les limites ne sont pas très bien délimitées). Il faut attendre la « paroisse » pour avoir des limites distinctes.


Principe de l’assolement : sur les terrains on consacre une grande partie à la culture des gros « bled » (blés), ce qui consomment énormément de minéraux et appauvrit ainsi la terre, d’où les problèmes de jachère !

On met alors en place l’assolement triennal: un système agricole européen (utilisé jusqu’au 18è) qui consiste à effectuer une rotation des sols sur 3 ans. La viande est peu présente dans l’alimentation.


Au 18è siècle on trouve une nouvelle solution : on spécialise les cultures selon les régions mais cela nécessite des échanges entre les régions.

Jusqu’au 18è : autosuffisance alimentaire.


Conséquences :

La survie est fondamentale : d’où le recours à une organisation avec des règles précises, soient des règles collectives sur les vidanges, les récoltes, etc, avec l’établissement d’un calendrier agroliturgique (liturgie=>religion, Bible, calendrier en accord avec la Bible=> ex : la période de jachère correspond à la période de carême) => entité économique.


Communauté villageoise : cahiers de doléances=> entité politique ( :s)


Là arrive la seigneurie qui capte les règles d’exploitation à son compte.

Définition de la Seigneurie : une terre anciennement délimitée constituant la propriété éminente (éminente= supérieure, symbolique mais pas forcément « pratique ») est la zone de juridiction d’une personne individuellement ou collectivement appelée « seigneur ». (Propriété éminente ≠ propriété pratique)


Société bigarrée :

1. Paysannerie indépendante (exploitations ≥ 50 ha => hectares, vendeuse de sa production) : indépendante de sa conjoncture, elle peut nourrir sa famille et vendre=> toujours marchand, elle peut acheter des outils de travail ! Elle ne constitue que 10% de la pop. agricole ! (gros notables appartiennent à la paysannerie indépendante : ce sont eux qui participent aux réunions des états généraux)


2. paysannerie moyenne, dépendante (exploitations entre 10 et 50 ha) : familles de paysans qui ont à peine de quoi nourrir leur famille si les récoltes sont mauvaises. Elle peut s’endetter si récoltes sont mauvaises. Pas beaucoup d’outils, terres pauvres (en minéraux…)


3. ouvriers agricoles (petites exploitations) : très pauvres ! Ils achètent toujours leur pain.



CHAPITRE  2   : DROIT, JUSTICE ET ADMINISTRATION SOUS LA MONARCHIE ABSOLUE.


SECTION 1 : LE PLURALISME JURIDIQUE.


L’autorité de la royauté est aussi bien assurée en théorie qu’en pratique. La royauté va orienter l’ordre juridique en sa faveur. Le Roi va combattre la coutume, le droit canonique, le droit romain, dans cette société plurale.


§1 : Le Roi et les coutumes


Le Roi commence à combattre les coutumes avec l’ordonnance de Montils lès Tours de 1454, adoptée par Charles 7. Lors de la rédaction des coutumes, les Rois au 16ème siècle vont demander la réformation des coutumes et former le droit commun coutumier


A)    la rédaction des coutumes


Il s’agit d’un travail fastidieux car il y a environ 16 000 coutumes en France. La rédaction des coutumes a connu un double mouvement : la rédaction privée au Moyen Age, et à la fin de la Guerre de 100 ans une rédaction publique ou officielle.


1)    la rédaction privée des coutumes


La coutume est orale, ce qui pose comme problème leur connaissance. Donc dès la fin du 12ème siècle, certains juristes, de leur propre mouvement, on commencé à rédiger des coutumiers, et leur but était d’assurer une plus grande sécurité juridique aux justiciables. A de rares exceptions, ces textes sont demeurés privés


2)    La rédaction officielle des coutumes


L’ordonnance de Montils les Tours affirme la capacité de l’autorité royale à maîtriser une source de droit qui lui échappait. Et l’on doit cela aux théories absolutistes. Mais très peu de rédactions sont entreprises et très peu arrivent à terme et cela tient à la procédure de rédaction qui est trop sommaire, floue, incertaine et surtout, elle associe peu les personnes intéressées aux travaux de rédaction (juge avocats, … n’y sont pas associés) il faut attendre les règne de Charles VIII et Louis XII. Les Roi constatent l’inefficacité de la procédure et procèdent donc à des réformes, modifiant la procédure de rédaction des coutumes (1497/1498). On maintient la procédure sous l’autorité royale, on prend soin d’associer à la rédaction les praticiens du droit, les parlementaires interviennent. Ainsi, la rédaction des coutumes reste continue tout au long du 16ème siècle, et la rédaction des coutumes ne prend fin qu’à la Révolution. Avec ces rédactions officielles, le Roi affirme son pouvoir normatif dans l’ensemble du royaume car seules les coutumes rédigées et promulguées par le Roi ont force obligatoire devant le juge. En dépit de ce mouvement de réformation des coutumes, certaines coutumes pourtant rédigée apparaissent imparfaite et lacunaire dans un mode en plein changement qu’est la renaissance. Les praticiens du Roi vont demander la réformation des coutumes.


B)    la réformation des coutumes


1)    la raison de la réformation


On pensait que cela allait réunifier le droit français. Certaine coutumes ont été rédigées dans un contexte conflictuel, d’autres sans méthodes efficaces. Charles Dumoulin, juriste, a formulé concrètement des critiques à l’égard des coutumes : selon lui, le caractère hâtif de la rédaction des coutumes a laissé subsister beaucoup de règles floues, obscures, imparfaites. Cela a causé des difficultés au plaideur et au juge qui doit appliquer la coutume. Normalement il appartient à la jurisprudence de palier à l’obscurité de la règle de Droit, or à cette époque, l’idée de jurisprudence n’existe pratiquement pas, et elle est particulièrement fluctuante. Il y a une différence entre la lettre de ces coutumes et la pratique qui est faite de ces coutumes. Cette situation est encore aggravée par la diversité de fond des coutumes. A ces deux problèmes s’en ajoute un troisième que l’on appelle le détroit des coutumes, le champ d’application géographique des coutumes, qui est obscure. Certain détroits se chevauchent et l’on parle dans ce cas d’un conflit coutumier, et il n’y a pas de règle pour savoir laquelle va être appliquée


2)    La méthode de la réformation


Le terme de réformation signifie que les coutumes vont être rédigées officiellement une deuxième fois avec la nuance d’une révision de fond. L’intérêt est que la royauté va s’attacher à modifier les règles de droit contenues dans les coutumes. La monarchie met en place une procédure selon laquelle celle-ci doit passer par l’autorité royale. Le Roi nomme des commissaires qui proposent en son nom un texte modifié pour lequel les commissaires vont faire pression pour qu’ils soient adoptés par les autorités locales. Cela va amener à une unification du droit valable dans tout le royaume. De la sorte, la monarchie a complètement modifié la coutume, en a modifié le contenu. Elle a alors porté atteinte à la notion de coutume par le biais de cette modification imposée. On peut dire que c’est une règle imposée et non plus consentie.


C)    la formation du droit commun coutumier


Les phases de réformation des coutumes s’achèvent plus ou moins au 16ème. Dès le 17ème, la doctrine va s’intéresser à ces textes en comparant et en commentant ces coutumes (Charles Loysel, Guy Coquille, …). Plus particulièrement, Bourdot de Richebourg va publier au 18ème le coutumier général de France. Au cours de leurs travaux, les auteurs remarquent que les coutumes en dépit de leur diversité possèdent un fond commun, ce sont donc des règles applicables sur l’ensemble du territoire français. Elles sont la base de notre droit privé français actuel. Le droit commun coutumier devient un droit supplétif, c’est-à-dire qu’il est utilisé pour palier les lacunes des coutumes qui sont soumises au juge. La meilleure expression en est la coutume de Paris.


Le Roi a dominé les coutumes au 17ème siècle néanmoins, elle demeure la règle fondamentale en matière de droit privé en France jusqu’à la Révolution.

§2- L'unification partielle du droit privé 


Les grandes ordonnances du 17ème et du 18ème = la codification partielle du droit privé.

A · L'œuvre de Colbert.

Louis XIV, dès le début de son règne, a voulu procéder à la réformation de ses finances. En 1665, il a annoncé qu'il allait procéder à la réformation de la justice (surtout le droit procédural).

Première partie codifiée = la procédure civile (1667). A la fin de l'AR, la procédure civile était unifié. Ce texte a servi de base aux travaux concernant le code de procédure civil de 1806.

Seconde partie = la procédure criminelle (1670). Elle reprend des principes coutumiers, et est très largement inquisitoriale. Instruction des délits mineurs = le procès est réglé à l'ordinaire (=civilisation de la procédure). L'instruction des délits graves = une seconde phase d'instruction règle le procès à l'extraordinaire. La procédure de l'appel automatique est instauré. Ce texte a servi de base aux travaux révolutionnaires.

L'ordonnance sur le commerce de 1673 est plus critiquable, car elle ne fait que réglementer des institutions qui existaient déjà. Ce texte a eu au début un très grand succès auprès des marchands, mais il était en décalage avec la société car ignorait les sociétés de capitaux. Toutefois, il a le mérite d'être la première codification intervenue en droit des affaires.

Le mouvement de codification s'essouffle à la mort de Colbert en 1683.

B · L'œuvre de D'Aguesseau.

Ce chancelier de Louis XV rêvait d'unifier le droit civil, mais de nombreux problèmes se sont posés a cause de la diversité des coutumes.

Il a d'abord codifié la partie du droit privé la plus facilement unifiable = les transmissions à titre gratuit.
L'ordonnance sur les donations (1731) unifie le droit des donations dans tout le royaume ; l'ordonnance sur les testaments (1735) unifie partiellement la législation, mais, il reste des différences entre les pays de droit écrit et les pays de droit coutumier.

L'ordonnance sur les substitutions fidéicommissaires (1747) permet de bloquer la succession d'une personne en ligne descendante sur plusieurs générations.

L'apport de la doctrine dans les derniers siècles de l'Ancien Régime.

· Les romanistes.

Ecole très brillante au 16ème. Elle marque un changement dans les méthodes d'étude du droit = on replace les institutions romaines dans l'histoire romaine = méthode historique.

· L'école française.

Avec la rédaction officielle des coutumes, des auteurs commencent à réfléchir sur le droit coutumier français. Charles Du Moulin, Guy Coquille, Antoine Loisel, et Bernard D'Argentré ont commenté des coutumes locales ou royales.

· L'école des conciliateurs.

Au 17ème et 18ème, des auteurs militent pour un rapprochement entre le droit coutumier et le droit romain. Apogée avec l'œuvre de Pothier (18ème) qui publie en 1740 un commentaire de la coutume d'Orléans.

A la veille de la révolution, le droit privé français n'est pas du tout unifié, mais quelques unifications partielles existent. La doctrine permet une évolution dans le sens de l'unification (rapprochement des coutumes).


§2 : L’évolution de l’exercice du pouvoir législatif


Le Roi est libéré de l’accord des grands dignitaires du royaume avec l’absolutisme royal ; il légifère seul.


A)    L’exercice du pouvoir normatif du Roi


Dans les théories qui traitent de la monarchie, les actes normatifs royaux émanent du Roi seul. Mais en pratique, le pouvoir normatif est très largement partagé.


1)    L’initiative


La règle du gouvernement par conseil lui interdit de gouverner seul. Il a plusieurs interlocuteurs face à lui : le chancelier, principal collaborateur du Roi lorsqu’il veut exercer son pouvoir normatif (d’Aguesseau, …) ; il recoure à ses ministres, les secrétaires d’Etat et contrôleurs généraux des finances ; les Etats Généraux qui n’ont jamais réussit à avoir un pouvoir normatif autonome, mais ils ont toujours joué d’une grande capacité en matière d’initiatives (cahiers de doléance qui présentent pour le Roi l’avantage de l’informer sur l’état d’esprit de la société pour un moment donné par rapport à sa politique, et ils forment une base de travail à partir de laquelle il va élaborer des textes normatifs). Les Guerres de Religions on souvent poussé le Roi à convoquer les Etats Généraux qui vont profiter de ce besoin de la monarchie d’une aide pour accroître leurs remontrances et intensifier leurs réunions. Cela est à l’origine de l’ordonnance d’Orléans (1561) et l’ordonnance de Blois (1579). Cette période marque l’apogée des Etats Généraux ; entre 1614 et 1789 il n’y a plus d’Etats Généraux.


2)    La rédaction


La phase rédactionnelle incombe au chancelier. Mais d’autre institutions sont appelée à intervenir : les parlements et la chambre des compte qui ont un droit de regard en matière judiciaire. Une fois que le projet de texte est rédigé, il passe au conseil du Roi afin de donner tous les éléments nécessaires au Roi pour faire appliquer son texte.


3)    Vérification, enregistrement et diffusion


Cette étape permet de vérifier la conformité de l’acte avec la coutume  et également avec les lois fondamentales du royaume. Elle s’opère à un double niveau : le Chancelier est chargé d’apposer le sceau de France puis le parlement procède à la procédure d’enregistrement.


a)    l’origine de l’enregistrement


L’enregistrement est l’acte par lequel le parlement donne force obligatoire à un acte royal en ordonnant sa publication. Le Parlement vérifie le contenu de la norme à appliquer, une tolérance qui est devenu une coutume, donc une véritable règle de droit


b)    la procédure


Les parlementaires sont d’accord avec l’acte royal, alors le roi en demande la publication, ce qui lui donne force obligatoire. Si les parlementaires s’opposent à l’acte royal, ils ne vont pas enregistrer l’acte et vont émettre des remontrances qui sont transmises au Roi qui va en apprécier l’opportunité. Elles n’ont aucune valeur obligatoire pour le Roi. Lorsque le Roi a pris sa décision, il transfert son acte royal au parlement par ce que l’on appelle des lettres de jussion. Si le roi à modifier l’acte, le parlement peut accepter, sinon il est en mesure de refuser une deuxième fois de l’enregistrer, et on parle alors d’itérative remontrance. Ces remontrances n’ont encore pas de valeur obligatoire pour le Roi. Pour que cela cesse on met en place la procédure de lit de justice où le Roi se déplace physiquement à son parlement pour enregistrer d’autorité son acte (on considère que la délégation de pouvoir qu’il a donné à ses officiers prend fin). La procédure d’enregistrement doit avoir lieu dans chaque parlement de France pour qu’un texte ait force obligatoire dans le royaume. Le droit de remontrance est une arme politique qui bloque les initiatives du Roi. Tous les grands conflits ont pour origine cette remontrance (exemple : la Fronde)


c)    l’opposition parlementaire pendant l’ancien régime


Chacun des deux camps a opposé sa propre vision doctrinale du droit de remontrance (parlement/Royalistes). La vision des parlementaires est que le droit de remontrance est un acte obligatoire à la législation royale. Pour appuyer leur thèse, les parlementaires s’appuient sur les idées des monarchomaques, ils se voient comme les descendants des anciens plaids francs. Cette position sera confortée à partir du moment où les Etats Généraux ne seront plus convoqués en France en 1614. Ils se déclarent également héritiers de la Curia Regis, héritiers d’un corps unique, l’ensemble des parlementaires avance l’idée de solidarité entre eux. Pour la monarchie, il ne s’agit qu’un droit d’enregistrement, le Roi conteste que le droit de remontrance puisse être un contrôle de la légalité des actes du Roi. Le Chancelier est le seul à pouvoir vérifier la légalité des actes royaux.

La délégation qui a été faite aux parlementaires a été faite pour le parlement de Paris seulement, aux Cours souveraine, puis à l’ensemble des parlements de France. Ainsi, l’unité du parlement n’est que pure fiction.

Les parlementaires ont abusés de cette théorie, et la monarchie a luté contre elle. Quand la royauté est forte, il n’y a pas de remontrances parlementaires ; durant les périodes de régence se manifestent le plus souvent les parlementaires, une période d’opposition. Louis XIV va empêcher le droit de remontrance avant l’enregistrement de la loi.

*   La séance de la flagellation


B)    Contenu de la législation royale


Le Roi a pour caractéristique de faire le droit chez lui. Le Droit au Moyen Age est essentiellement public, à la renaissance, cette législation royale s’étend au droit privé. L’œuvre législative des rois est immense. On peut distinguer deux phase : la première va jusqu’au règne de Louis XIII, où le Roi légifère de façon désordonnée, dans les domaines les plus variés afin de rénover  le fonctionnement des institutions. Le règne de Louis XIV est basé sur une réformation ordonnée basée sur la codification


1)    Les ordonnances de réformation


Il s’agit de la réformation royale du 16ème siècle, qui a pour objectif d’adapter aux nouvelles nécessités la monarchie. Sa diversité est la marque d’une autorité qui cherche à affirmer son pouvoir.

L’ordonnance de Villers Cotterêts (1539) ou ordonnance sur le fait de la justice (sous le règne de François Ier) concerne le Droit pénal, elle généralise la procédure inquisitive (les juges du parquet font l’enquête, cherche des preuves), l’Etat Civil est mis en place, le français doit être utilisé comme langue officielle, …

L’édit de Moulin de Charles IX (1566) : il touche essentiellement au droit public, réglemente la censure (librairie), impose l’obligation de la preuve écrite en matière contractuelle.

La trop grande variété de ces législations fait qu’elles ne sont pas vraiment appliquées.


2)    Les ordonnances de compilation


Un changement va s’opérer à partir du règne de Louis XIV. Le Roi a une autorité sans partage, il s’entoure d’une équipe compétente. Le cadre législatif n’est plus le même. Les monarques imposent une législation ordonnée (titres, chapitres, articles), réfléchie, afin d’unifier et de codifier le droit français. Le règne de Louis XIV est marqué par Colbert qui a impulsé la législation royale. Pour lui, l’unité du droit français ne peut être obtenue que par des codifications. Plusieurs ‘’codes’’ voient le jour comme en 1667 :

-    l’ordonnance civile pour la réformation de la justice ou Code Louis (ancêtre du code de procédure de 1806).

-    En 1669, l’ordonnance des Eaux et Forêts (code forestier de 1827).

-    1670, Code Criminel (ancêtre du Code de L’instruction criminelle).

-    1673, Code Savary (ancêtre du code de commerce de 1807).

-    Henri François d’Aguesseau met l’accent sur le droit privé : en 1731 est prise l’ordonnance sur les donations, l’ordonnance sur les testaments en 1735


Le Roi domine la coutume, en matière législative, il n’a plus qu’un obstacle qui est l’activité normative des cours souveraines (en particulier celle des parlements


§3 : L’activité des cours souveraines en matière judiciaire


Ils ne se contentent pas seulement d’enregistrer les actes royaux mais jouissent d’un acte normatif propre. Les Parlements adoptent de véritables décisions à caractère réglementaire. On les appelle les arrêts de règlement. A côté de ces arrêts de règlement, les parlements sont aussi à la base de la jurisprudence.


A)    les arrêts de règlement


Ce sont des décisions générales qui ont une valeur obligatoire erga omnes (pour tous dans le ressort du parlement concerné) # décision de justice qui n’est valable que pour l’affaire jugée. Le parlement peut voter les arrêts de règlement en dehors de tout contentieux, soit parce qu’il n’y a pas de législation, pas de précision. Un arrêt de règlement a plusieurs caractéristiques :

-    l’arrêt de règlement a une portée générale (vocation à s’appliquer à l’ensemble du territoire du ressort du parlement concerné)

-    c’est un acte supplétoire qui intervient dans l’hypothèse du silence de la loi ou de la coutume, sans jamais aller à l’encontre de l’ordre juridique existant

-    il est provisoire

La royauté a essayé de freiner cette législation parlementaire. Le roi légifère dans la suite immédiate d’un arrêt de règlement. Il recourt à la cassation de l’arrêt de règlement dans son conseil. Il y a cassation quand il y a illégalité ou quand l’arrêt de règlement va à l’encontre des intérêts du Roi.

Les arrêts de règlement se trouvent dans deux domaines bien précis. D’une part pour combler un vide en matière de procédure contentieuse ou en matière de police (donc un conflit avec les intendants)


Les cours suprêmes jouent un rôle important avec un grand pouvoir normatif. La législation révolutionnaire prohibe cette législation pour éviter la concurrence de tribunaux avec le pouvoir normatif (1790 et article 5 du CC aujourd’hui).


B)    La jurisprudence


Elle devient une réalité durant l’ancien régime, en ayant commencé à apparaître au Moyen Age. Elle est considérée comme une source de droit à part entière et acquière ses lettres de noblesse par son enseignement à l’université.

Néanmoins, les décisions de justice ont deux inconvénients majeurs.


SECTION 2 : LA JUSTICE  MONARCHIQUE : COMPLEXITE ET TRADITION


§1 : La justice retenue


Juges est jugements


Ø    Le jugement en équité est un problème majeur sous l’ancien régime (statuer en équité signifie que le juge va interpréter la loi dans un sens équitable à chacune des parties au procès). Il permet au juge de prendre une grande liberté par rapport à la règle de droit. Le monarque n’a jamais admis le jugement en équité car dans ce cas, le juge s’identifie au souverain. Il faut attendre l’ordonnance civile de 1667 sous le règne de Louis XIV pour que soient prohibés les jugements en équité.

Ø    La non-motivation des décisions pose un problème au Roi car il laisse le sentiment d’un jugement souverain, avec une impression de concurrence entre le Roi et les juges. Il faut attendre un édit de Louis XVI de 1788 pour que les juges aient l’obligation de motiver leurs décisions de justice, ce qui ne concerne que le droit pénal. Ce n’est que la révolution qui va imposer la motivation des décisions de justice avec des lois du 16 et 24  août 1790


Jugements et jurisprudence


Les décisions de justices doivent être publiées. Cela est le cas au Moyen Age mais cela ne concerne qu’une partie des arrêts du parlement de Paris. Il faut attendre la Renaissance mais surtout le 17ème siècle pour que débute un réel mouvement de diffusion des décisions judiciaires. Toutefois, cette diffusion est encore imparfaite. La publication est faite par les arrêtistes, mise en avant par l’imprimerie à la fin du 15ème, début du 16ème siècle. C’est en se basant sur les recueils de jurisprudence que le juge va prendre l’habitude de se référer aux décisions antérieures dans un domaine particulier (naissance des précédents judiciaires).

Les professeurs de droit vont enseigner le droit en commentant les recueils de jurisprudence.


Le Roi est la première source du Droit, mais pas la seule. Encore faut il que les règles de droit soient respectées. Le Roi met en place une organisation judiciaire de type rationnelle


On fait la distinction entre les pouvoirs de justice que le Roi exerce personnellement ou au sein de son conseil (la justice retenue) et les pouvoir délégués à ses subordonnés pour garantir une bonne administration du royaume.

Le Roi peut juger toutes les affaires du royaume mais il n’intervient en pratique que pour les affaires importantes. Il n’intervient pas la création des juridictions, le règlement des juridictions, il intervient également par le jugement sur rapport à paraitre ou par le contrôle des juridictions.


A)    La création des juridictions


Le Roi crée toutes les juridictions et définit leurs compétences (démonstration de la souveraineté royale). Cela a des conséquences :

Ø    le roi est le seul à trancher les conflits de juridiction et lorsqu’il le tranche, il attribue la compétence à une seule juridiction, il utilise ce que l’on appelle le règlement de juge.

Ø    Il peut à tout moment confier à un tribunal particulier le jugement d’une affaire, ce que l’on appelle le privilège de committumus.

Ø    Le Roi peut confier une affaire à des juges expressément désignés pour la circonstance, ce que l’on appelle le système des Grands Jours. Il nomme des commissaires pour juger une affaire particulière.


B)    Le jugement du Roi


Le Roi statue personnellement sur un litige soit par rapport soit par lettre.


1)    Le jugement sur rapport


Tout sujet du royaume peut envoyer au Roi un placet, par lequel il suscite l’intervention de son souverain pour une affaire judiciaire donnée. Tous les placets sont examinés par le Roi, ils sont extrêmement nombreux. Sur le principe, le Roi ne perçoit pas de taxes pour cela.  Le Roi va répartir les rapports qui lui sont soumis selon la nature de l’affaire soumise. Dès lors, chaque secrétaire d’Etat est chargé de dresser pour le Roi un rapport sur le placet qu’il lui a remis. Ce rapport va énoncer des solutions qui vont être portées à la connaissance du Roi et qui vont l’aider à trancher le litige.


2)    Le jugement par lettre


Le Roi peut donner un jugement personnel sans avoir à le motiver. Les injonctions données par le Roi sont appelées lettres de cachet. Il s’agit d’une institution d’ancien régime qui ne se limite pas à la juridiction royale. Elles doivent obligatoirement être contresignées par un secrétaire d’Etat ou un ministre. En outre, elles sont closes, ne sont pas soumises au contrôle parlementaire. Par l’intermédiaire des lettres de cachets, le Roi décide d’une mesure de restriction de liberté à l’égard d’un de ses sujets. Cette technique est souvent utilisée pour mettre fin à des affaires délicates afin d’éviter le scandale (elles consistent principalement à des emprisonnements à l’égard d’individus trop turbulents, demandés le plus souvent par des membres de la famille).

Les philosophes s’opposent à ces lettres car il y a non motivation, ni jugement préalable, pas de possibilité de se défendre, … ces lettres sont arbitraires (cf Cesare Pecare, présomption d’innocence, …)


C)    Le contrôle des juridictions


Le roi a toujours le pouvoir d’intervenir dans un procès, soit avant que le procès ne soit jugé, voir même pendant l’instance ; Il peut intervenir par le biais de la procédure d’évocation qui permet au roi de retirer l’affaire à un tribunal normalement compétent afin de l’examiner en son conseil. Après le prononcé d’un jugement, toute partie au litige a la possibilité de saisir le roi par la voie de la cassation. Il contrôle également par l’exercice du Droit de grâce. Ces moyens de contrôles sont destinés à surveiller la justice déléguée


§2 : La justice déléguée : les justices royales


Il y a au cours de l’ancien régime un monopole de la justice pour les délégués du Roi, qui met en place une organisation rationnelle de la justice.


A)    Les juridictions locales


1)    Les tribunaux de prévôtés


La seule qui soit importante, est celle de Paris qui porte le nom de Châtelet. Il est composé d’une élite judiciaire. Les autres tribunaux de prévôtés on très peu d’importance et tombent de désuétude. En 1728, une enquête a été faite, et la majorité de la population a souhaité une suppression de ces prévôtés de province. Le Roi a décidé de supprimer les juridictions prévôtales qui étaient établies dans les villes où siège un tribunal de baillage, Châtelet demeure la juridiction de première instance à Paris (car Paris n’avait pas de Baillage)


2)    Les tribunaux de baillage et de sénéchaussée


Dès le début de la Renaissance, ces juridictions ne donnent plus satisfaction, et cet état de désuétude entraine une réformation de la carte judiciaire (notamment Henri II) et l’on adopte un Edit en 1551 qui crée les sièges présidiaux.


3)    Les sièges présidiaux


Concernant la finalité avouée, le roi cherche à procéder à une réformation de l’organisation judiciaire du royaume. Le but non avoué de la mise en place des présidiaux est de créer des offices nouveaux et ainsi de gagner plus d’argent. Ils viennent s’intercaler entre les tribunaux de baillage et de sénéchaussée, et les parlements. Ces présidiaux ont vocation a soulager l’engorgement des parlements. L’Edit de 1551 a créé 60 nouvelles circonscriptions judiciaires, avec un présidial par circonscription. Le siège présidial est doté d’une double compétence : il statue en premier et dernier ressort pour toutes les affaires qui ne dépassent pas 200 livres, et en charge d’appel pour plus de 200 livres. Malgré l’opposition, les sièges présidiaux ont été très bien accueillis par les justiciables


B)    Les juridictions centrales : les parlements de province


Le parlement au 13ème siècle ne peut pas faire face au nombre de litiges et à la technicité croissante de ces litiges. Ainsi on crée des parlements de province au 15ème siècle (parlement de Besançon, de Toulouse, …). Au 18ème, il y a 14 parlements de province, et des conseils souverains

La justice royale d’ancien régime est relativement efficace par rapport à la justice du Moyen Age car elle est beaucoup plus rationnelle et rendu par des gens compétent, formés au droit. Arrivé au 18ème, la monarchie française a achevé l’œuvre monumentale de contrôle des diverses sources du droit français. En parachevant cette œuvre, la monarchie met un terme à la construction de l’absolutisme royal. Elle ne se contente pas de reprendre les théories mais les transforme afin de les appliquer. Cependant, la monarchie va faire une erreur en considérant que les choses lui sont définitivement acquises. Les successeurs de Louis XIV sont confrontés à une crise latente qui aboutie à la chute du régime monarchique en 1789.


SECTION 3 : L’ADMINISTRATION MONARCHIQUE : « L’ETAT C’EST MOI »


§ 1- La fonction publique monarchique

L'affirmation croissante de la souveraineté monarchique a provoqué un renforcement des moyens de l'état et la mise en place d'une administration spéciale. Ces administrations ont été servies par tout un personnel de plus en plus importants au cours des siècles et on s'aperçoit que ce qui a primé est la notion de service du Roi à partir de laquelle s'est forgé historiquement la fonction publique dans notre pays. Il y a deux grandes catégories de serviteurs du Roi, les officiers et les commissaires. 

A.     Les officiers.

Le propre des officiers sous l'Ancien Régime est de bénéficier d'un véritable statut protecteur et permanent fixé par la voie d'ordonnance royale. Techniquement, les officiers sont nommés par une lettre appelée lettre de provisions d'office, qu'il s'agisse de l'administration générale, de la justice, des finances ou de l'armée. L'histoire des officiers se résument essentiellement dans les efforts qu'ils ont prodigués pour stabiliser leur situation. A l'origine, les officiers sont librement révocables par le Roi. Assez tôt; sous le règne de Louis XI, il a été décidé que les officiers resteraient en fonction soit jusqu'à leur mort, soit jusqu'à leur démission, soit jusqu'à un jugement de forfaiture. 

Dès la deuxième partie du 15e siècle, les officiers ont acquis leur inamovibilité, ils obtiendront successivement la véritable patrimonialité de leur charge, la vénalité puis l'hérédité de leur fonction. La vénalité, elle a été pendant longtemps occulté puis au début du 16e siècle, François 1er a rendu cette vénalité officielle, ceci dans une perspective fiscale. François 1er au moment des guerres d'Italie a crée en 1522 le bureau des parties casuelles qui sera chargé de vendre des offices vacants et les charges nouvelles. 

Quant à l'hérédité, elle sera obtenu au début du 17e siècle sous le règne d'Henri IV. La Paulette créé par un édit en 1604 est un système qui reconnaît l'hérédité de la charge dans la mesure où le titulaire actuel de l'office paye chaque année une taxe égale à 1/60e  de la valeur de l'office pour éviter la clause de 40 jours. L'opportunité d'apporter l'hérédité aux offices a été très discuté en conseil du Roi, mais les partisans de l'hérédité l'on emporté. Certains avaient peur de rendre l'affaire, grâce à l'hérédité, trop indépendante à l'égard du pouvoir royal. Le renouvellement devait se faire tous les 9 ans mais en pratique, l'histoire de l'office montre que le système de la Paulette sera reconduit tous les 9 ans jusqu'à la fin de l'Ancien Régime. 

B.     Les commissaires.

Moins nombreux que les officiers, ils sont nommés par des lettres de commissions et ils représentent le type le plus ancien et le plus pur de la délégation de la fonction publique. Les commissaires sont véritablement les agents à la discrétion du pouvoir royal: cela veut dire qu'à l'image des préfets, les commissaires exercent des fonctions temporaires et sont toujours révocables. Les fonctions les plus sensibles dans l'administration du pays seront toujours confiés à ce type de personnes telles les secrétaires d'état, les premiers présidents des cours souveraines, les gouverneurs, les intendants. 

Les intendants seront installés progressivement dans les différentes provinces du royaume. A l'origine de cette institution se trouve la nécessité qu'a éprouvé la monarchie de contrôler tous ces agents locaux. Les nécessités de surveiller la mise en place des institutions notamment fiscales et de permettre l'intégration dans le domaine royal des différents pays réunis. La mise en place effective des intendants à eu lieu au 17e entre 1630 et 1660 à partir du règne personnel de Louis XIV, l'institution a atteint sa période de maturité et d'apogée pendant environ une centaine d'années.


§ 2 : L’Administration provinciale


A- les gouverneurs et lieutenants généraux

 

Ces gouverneurs sont apparus dans le cadre de la guerre de 100 ans: elle a provoqué un bouleversement dans l’organisation militaire de la France, avant l’armée française c'était une armée féodale. 

Elle a nécessité une armée de métier (de mercenaires) à partir du moment ou on a une armée de mercenaire cela va avoir une conséquence sur l’administration militaire. Le rôle de commandement des armées va être remis aux lieutenants généraux (à la place des baillis) car ils sont spécialisés dans le domaine militaire pour diriger l’armée royale. 


Ils sont nommés dans de vastes régions concernées par les combats, ces lieutenants ont des attributions militaires, mais de ces attributions vont découler d’autres fonctions comme maintenir l’ordre par exemple (fonction de justice), ils doivent aussi coordonner les moyens de défenses dans leur région, ils ont des compétences financières pour assurer la défense de leur région. 


Ces compétences font que les lieutenants généraux ont des compétences larges, au 15ème siècle, cette institution se stabilise et se traduit par un changement de nom, ils deviennent des gouverneurs. 


Ces compétences implique que ces fonctions ne soient pas donnés à n’importe qui, les rois choisissent des aristocrates, des princes de sang. Les gouverneurs sont des commissaires qui sont librement nommés et révoqués par le roi. Même si des mesures ont été prises, ils ont représenté un danger pour l’unité du royaume. C’est pourquoi on fixe des règles concernant leurs fonctions, François premier va limiter leurs nombres, il y en aura 12 dans le royaume, mais malgré ces mesures, lorsque éclate les guerres de religion, certains vont lutter contre Henri de Navarre, ils profitent de leurs fonctions pour devenir des concurrents du roi pour agir contre le roi lui-même.


Malgré cette période difficile, la fin de la guerre des religions n’entraînent pas la fin des gouverneurs, au 17ème siècle, ils continuent à se prendre pour des égaux du roi. Richelieu va tenter de remettre un peu d’ordre dans le monde des gouverneurs, il décide pendant le règne de Louis 13, de révoquer d’un coup tous les gouvernements pour les remplacer par des personnes plus dévouées au roi. 


Au moment de la fronde, les gouverneurs reprennent les armes contre le roi (au moment de la mort de louis 13), louis 14 va les domestiquer et les contraint de s’installer à Versailles et non plus dans les provinces, ils ont perdus toutes libertés, ils ne peuvent plus représenter un danger pour le roi


À partir où on a plus de gouverneur dans les provinces, il nomme dans les provinces des agents (les commandant en chef) pour exercer les attributions militaires des gouverneurs dans les provinces, le roi précise que les commandants en chef n’ont que des fonctions militaire.


B. Les intendants:


1. Un historique:


Le rôle de l’intendant trouve ses racines loin dans la monarchie française. Ils apparaissent dans les années 1550, le roi se rend compte que l’administration locale ne fonctionne par très bien pour plusieurs raisons, car elle est constituée par des gouverneurs qui sont dociles aux ordres du roi, c’est pourquoi le roi crée des commissaires enquêteurs. 


Ils enquêtent sur l’administration qui est rendue et font remonter ces informations au roi. A l’origine ils n’ont aucun pouvoir de décisions. Mais à la fin du 16ème siècle, il y a des troubles qui concernent l’administration locale c’est pourquoi le roi s’appuie de plus en plus sur les commissaires enquêteurs. 


Le roi va décider de déléguer un certain nombre de ces compétences aux commissaires, il leur donne des pouvoirs pratiques, ils appliquent les ordonnances dans les provinces royales par exemple, ils peuvent présider un tribunal, ils sont envoyés sur place avec une mission bien précises. Ils sont devenus des agents polyvalents, ils prennent le nom de commissaires départis pour l’exécution des ordres du roi, puis ils seront appelés intendants de justice, de finance, ou d’armée. 


Quand en 1620, Richelieu stabilise la fonction en faisant des intendants les administrateurs provinciaux par excellence compétent dans les domaines de la justice, des finances et police. Ses fonctions sont larges ce qui fait que les intendants vont se confronter à l’opposition de l’aristocratie notamment, l’aristocratie déteste les intendants, même chose avec les gouverneurs qui voit dans les intendants des concurrents. Ils vont être combattu notamment pendant la fronde.


  1. Le statut des intendants:


À l’origine ce sont des commissaires mais aussi des administrateurs extraordinaires, ce sont des relais permanents de l’administration royale. L’intendant est en relation directe avec le roi, il y a donc aucun intermédiaire entre eux, l’intendant est donc un proche du roi. Ils sont choisis dans les pépinières d’administrateurs, l’envoi de ces intendants en province à été le moyen d’unifier le royaume. 


 3.  Les fonctions des intendants:


Elles sont larges. Elles tenaient en trois points (justice, police et finance)

  • Fonction de justice: On retrouve leur rôle initiale, ils sont chargés de contrôler l’appareil judiciaire locale cela implique qu’ils doivent sanctionner les juges qui abusent de leurs fonctions. Ce pouvoir de sanction s’exerce sur l’ensemble des juges, il a le pouvoir de juger lui-même certaines causes (crimes les plus graves). Ils sont compétents aussi pour tous les litiges administratifs.
  • Les compétences de police: c’est l’administration générale, elle concerne l’administration militaire, le maintien de l’ordre, l’hygiène, la religion, l’intendant est aussi chargé de surveiller l’administration des villes et villages placés sous son contrôle
  • Les compétences financières: L’intendant est chargé de contrôler l’ancienne fiscalité et il est chargé de percevoir les nouveaux impôts mis en place par le roi


L’intendant chapeaute la justice, il est d'une part, l’administrateur de la province dans laquelle il a été nommé, d’autre part, il est le principal administrateur financier.


Pour exercer ces fonctions, ils ne disposent que de moyens très limités: des moyens financiers et humains limités, 

Ils vont se constituer des administrations d’une dizaine de membres, la seule aide que va lui fournir le roi, c’est de lui permettre de lui-même de nommer des commissaires et de lui déléguer certaines de ses compétences. 


L’efficacité de l'administration des intendants à dépendue du roi, ils ont le complet soutiens du roi, l’administration royale fonctionne bien, mais à la fin du règne de louis 15, le soutien du roi se fait de plus en plus aléatoire. 


Louis 16 ne les soutient pas dans leurs conflits avec l’aristocratie notamment, lorsque la révolution éclate, les intendants ont le sentiment d’être abandonné, ils n’ont rien fait pour empêcher les évènements révolutionnaires. Napoléon va les nommer préfets. 



§ 2 : l’administration d’Etat : Les ministres du roi


A – Les grands officiers de la couronne


A la différence des officiers ordinaires, qui depuis l’instauration de la vénalité des offices dans le cours du 16ème siècle, c'est-à-dire que les offices sont dans le commerce juridique, peuvent acheter directement au roi certains offices, ils peuvent les revendre moyennant l’acquittement au trésor royal à un bureau chargé de cet encaissement. Ils revendent avec une taxe proportionnelle à la valeur des offices. A la différence des officiers ordinaires, les grands officiers ne sont pas vénaux. Un texte de Loyseau nous dit que « ce serait abolir les augustes dignités (…) ». 

Sous le bénéfice de cette précision, voici la liste de ces grands officiers dans l’ordre de leur préséance telle qu’elle nous est donné par un édit de Henry III de 1582.


1) Le connétable, qui continue comme au Moyen-âge à être le commandant en chef de l’armée, mais son autorité se trouve progressivement amoindrie par la création d’autres offices militaires, de telle sorte que ce poste de connétable de France est supprimé en 1627 et son dernier titulaire est le connétable de Lesdiguières, compagnon de H4 et qui termina sa carrière militaire par les dernières guerres de religion dans la province du Dauphiné, à la fin du 16e. 


2) Le chancelier, qui est chef de la justice et des bureaux qui s’y rattachent. Il est chargé de l’expédition des actes royaux, indépendamment de ses tâches judiciaires.


3) Le grand maître du palais, qui a juridiction sur toute la maison du roi (plusieurs centaines de personnes). 


4) Le grand Chambellan, héritier de l’ancien ??? du Moyen-âge. 


5) Le grand amiral, qui sera supprimé en 1626. 


6) Les maréchaux de France, qui existaient déjà dans les premières années du 16e (1502). 


7) Le colonel général de l’infanterie, qui remonte à 1544, dont le titre officiel est de 1584 et sera supprimé en 1666 sous Louis XIV.


8) Le grand maître des arbalétriers, qui plus tard s’appellera le grand maître des artilleries.


9) En 9e et dernière position le grand écuyer de France, appelé couramment M. Le Grand, qui existe en réalité dès 1455 mais qui sera statufié officiellement sous Henry IV.


Cette liste étant donnée, nous ne parlerons ici que du chancelier qui est le seul à subsister en tant qu’organe du gouvernement, jusqu’à la fin de l’AR. Jusqu’à la révolution, le chancelier a eu ou a au sein du gouvernement de la France une place prépondérante qu’il doit à son origine. Étant un grand officier, son statut théoriquement est celui de l’inamovibilité. Si le roi ne peut lui retirer la propriété viagère de sa charge, il peut cependant lui en retirer l’exercice en confiant cet exercice à un commissaire révocable, le garde des sceaux. En 1789 le chancelier de France est toujours le même depuis le règne de Louis XV, c’est le chancelier Maupou, alors que le dernier garde des sceaux, Charles de Barentin( ?), qui succède à Lamoignant (?), qui avait succédé à Miromesnil. 


La fonction essentielle du chancelier ou du garde des sceaux qui le remplace est d’authentifier les actes royaux par l’apposition sur ses actes du grand sceau de France. Mais en raison de son rôle de conseiller du roi, le chancelier s’engage par serment à signaler au roi les actes qu’ils jugent contraire à l’intérêt de l’Etat. Il ne les scellera que sur ordre réitéré du seigneur roi. Si le roi persiste il l’apposera mais il précisera qu’il l’a fait sur ordre réitéré du seigneur roi. Ainsi exerce t il un contrôle pratique de la légalité des ordres royaux. En marge de cette onction d'authentification des actes royaux, le chancelier au 18e a dans ses attributions la surveillance de la librairie et la délivrance de lettres d’approbations qui permettent aux livres de paraitre et garantissent la propriété de l'auteur. Mais surtout le chancelier est le chef suprême de la justice. C’est lui qui règle le fonctionnement des conseils (au roi), statuant en formation judiciaire, et c’est lui qui préside cette formation du conseil en l’absence du roi. C’est lui en outre qui impulse le ministère public en donnant des instructions à ses magistrats que l’on appelle les gens du roi, auprès des cours et tribunaux (les gens du roi sont le ministère public), il sert d’intermédiaire entre le roi et les cours souverains (les parlements). Enfin le chancelier prépare les ordonnances, et plus particulièrement celles qui concernent le droit privé ou la réformation de la justice. C’est ce qu’on fait notamment Michel de l'Hospital au 16ème ou un autre au 18ème. 


Telle est cette fonction du chancelier qui est le dernier des grands officiers de la couronne. 

A côté d'eux au sein du gouvernement royal, siègent les secrétaires d’Etat qui ont un autre statut.


B – Les secrétaires d’Etat 


Historiquement les secrétaires d’Etat ont d’abord été de modestes personnages, travaillant sous la conduite du chancelier, et remplissant une fonction de notaires royaux, c'est-à-dire de rédacteur des actes provenant de la chancellerie. Mais au fil du temps ces personnages, au départ modestes, ont prit de l’importance. Dès le 14ème siècle, quelques uns reçoivent des missions confidentielles, sous le nom de « clerc du secret ». D’autres sous le nom de « secrétaire des finances » obtiennent le privilège exclusif de signer des lettres de finance par lesquelles le roi faisait don d’une somme d’argent. Au 15ème siècle certains de ces secrétaires sont envoyés dans d’importantes négociations, en qualité de secrétaire des commandements du roi. A partir du 16ème siècle ils se voient d’abord reconnaitre le titre de conseiller-secrétaire des commandements de sa majesté, et puis vers 1560 ils se voient reconnaitre le titre de secrétaire d’Etat des commandements et finances de sa majesté. A cette époque là, ils sont au nombre de quatre. On peut dire qu’à partir de cette époque ils acquièrent un véritable pouvoir de décision et des attributions propres qui leur donnent une autonomie complète à l’égard du chancelier. 


Aux 17 et 18ème siècles, les secrétaires d’Etat sont toujours au nombre de 4 et sont chacun à la tête d’un véritable département ministériel. Il s’agit : 


- Du secrétaire d’Etat aux Affaires étrangères,

- Du secrétaire d’Etat à la marine et aux colonies,

- Du secrétaire d’Etat à la guerre,

- Du secrétaire d’Etat à la Maison du Roi, et est il notamment chargé de la question des cultes et de la question protestante après la révocation de l’édit de Nantes. 


Cette organisation gouvernementale, à la différence d’aujourd'hui, il n’y avait pas de secrétaires d’Etat spécialement chargés comme aujourd'hui de l’intérieur. Le territoire de la France était divisé en quatre parties et chacune d’elles était administrée par l’un des 4 secrétaires d’Etat. La répartition des affaires de l'administration intérieure était ainsi entre plusieurs personnes. Par ailleurs, les secrétaires d’Etat n’avaient pas de compétence financière propre, aussi bien au regard des recettes que des dépenses, cette compétence appartenant aux agents supérieurs des finances (cf. infra). 


Il faut dire un mot sur la condition et le statut des secrétaires d’Etat des trois derniers règnes (Louis XIV, XV et XVI). Ces secrétaires d’Etat sont des gens de robe, généralement recruté dans le collège des conseillers d’Etat. A partir de Louis XIV, ils constituent de véritables dynastie et occupent ces fonctions de père en fils : c’est le cas notamment de la famille Colbert ou des Phélypois (?), etc. 


Quant à leur statut il est très particulier là encore. Quoiqu’ils soient officiers et que leur charge soit vénale et transmission par survivance si le roi le juge bon, le roi peut toujours comme l’écrit Olivier Martin « renvoyer un secrétaire d’Etat qui a cessé de lui plaire ». C’est ce que l’on appelle la disgrâce. 


§3 – Les agents supérieurs des finances 


Comme les autres institutions, cette catégorie de fonctionnaires que sont les agents supérieurs des finances a connu une évolution qui est liée aux nombreuses transformations subies par l'administration financière du royaume. Jusqu’à François 1er, l'administration centrale des finances était représentée par 4 trésoriers de France, préposés au revenu du domaine, et 4 Généraux des finances chargés de l'administration des impôts. Mais sous H2, en 1551, les trésoriers de France et les généraux des finances sont établis à poste fixe dans leur circonscription administrative qui s’appelle généralités. C’est à partir de cette époque que l'administration centrale des finances du royaume fut confiée à un bureau, appelé « bureau des finances », composé d’intendants des finances et dont le président prit le titre de surintendant des finances. 


A côté de ce surintendant des finances fut placé un contrôleur général des finances dont Loyseau nous indique clairement quelle est sa mission, « et encore d’autant que les finances sont sérieuses, ils lui ont baillé un contrôleur général ». 


Après la disgrâce de Fouquet, la fonction de surintendant fut supprimée, il était ce fastueux surintendant des finances de Louis XIV et qui était tellement riche et il donnait de fêtes dans le château de vaux le vicomte, Louis XIV en a été blessé, a fait une enquête, et l’a fait mettre au cachot, il a été jugé par une chambre ardente, c'est-à-dire une juridiction d’exception présidée par Lefevbre d’Ormesson, conseiller au parlement de Paris, tellement scrupuleux qu’il a mis tout son poids et son honneur pour que la procédure soit régulière. Donc Fouquet a été disgracié et la fonction de surintendant fut supprimée et c’est le contrôleur général qui prit désormais la direction de cette administration. Ce qui fait qu’à la fin de l’AR le contrôleur général des finances était le ministre des finances. Le contrôleur général des finances fut souvent le « principal ministre », on dirait aujourd'hui le premier ministre, c'est-à-dire le chef effectif du gouvernement. Ce fut le cas de Colbert sous Louis XIV et le cas de Turgot sous Louis XVI notamment. 


Si bien que dans le dernier état de notre droit, à la veille de la révolution Française, le ministère et le gouvernement étaient composés de 6 membres. Les 4 secrétaires d’Etat, le chancelier, et le contrôleur général des finances. Chacun d’eux jouant de sa participation dans les délibérations du conseil du roi et travaillant énormément au sein de son département.


Comment ce travail se présente-t-il concrètement ? Cela donne un éclairage sur la bureaucratie ministérielle qui existait déjà à l’époque de l’Ancien Régime. Il faut comprendre que plus l’Etat monarchique se développe, et ceci se produit surtout à partir de 1662 sous le règne de Louis XIV et s’accentuera jusqu’à la fin de l’AR, plus l’appareil administratif tend à se bureaucratiser, Et le fonctionnement de l'administration à l’alourdir. Toujours est-il que pour accomplir sa tache, chaque ministre dispose de bureaux importants, qui sont dirigés par « premiers commis », bureaux également dirigés par de « intendants des finances et du commerce ». Chaque chef de département ministériel entretien une correspondance avec des agents ou les corps des provinces, renseigne le roi, entreprend des enquêtes, et met au point des dossiers de conseil avec les techniciens du conseil. Chaque secrétaire d’Etat et autre ministre apporte quotidiennement sa liasse et travaille à heures fixes avec le roi. Au cours de ces séances de travail avec le roi il expose au souverain les affaires, après quoi le roi décide ; il prend alors note et fait avec ses bureaux les expéditions nécessaires. 


Mais si l’affaire est d’importance, le roi ne se contente pas de l'avis du ministre, le roi veut que cette affaire importante soit délibérée en son conseil, c'est-à-dire collégialement, avec tous les autres ministres, et éventuellement en plus avec les conseillers d’Etat et les maîtres des requêtes, qui sont appelés dans certains cas pour les affaires contentieuses notamment à éclairer le roi et les ministres de leur avis technique. C’est donc en définitive au sein de ce que l’on appelle le « conseil d’Etat du roi », comme on l’appelle alors sous Louis XV. C’est là que se prennent les plus hautes décisions concernant les affaires du royaume.


§ 4 :   Le conseil du roi : le cœur d’un gouvernement centralisé


Les attributions judiciaires du conseil du roi :

Rôle important du conseil en matière de justice. A partir de Louis XIV, 1661, le conseil comprend 4 formations : conseil d'en haut, conseil des évêchés, conseil des finances, conseil des parties (ou conseil d'en bas). Ces formations obéissent au principe de l'unité du conseil du roi, elles sont toutes l'organe de décision du roi qui gouverne « à grand conseil ». Il juge aussi « à grand conseil ». 


A partir de 1661 on peut distinguer, jusqu'en 1792, 2 grandes catégories de réunions du conseil : celles où le roi assiste en personne (et ou son débattues les affaires du gouvernement et de haute administration) et celle où le souverain ne viens pas et où se traite les affaires contentieuses (affaire de la justice). Il existe une certaine spécialisation du conseil des finances et du conseil des parties dans ces affaires contentieuses : on les réunit sous le titre des conseils d'état privés finances et direction. Cet organe est directement à l'origine de notre Conseil d’Etat d'aujourd'hui. 


Remarque : le roi, est source de toute justice « fons omnis justiciae » (toute justice émane du roi). Le roi exerce tantôt sa justice par délégation en conférant aux parlements (les cours souveraines) le soin de rendre la justice en son nom. Tantôt le roi juge lui même : justice retenue ou justice extraordinaire. Cette justice retenue, est devenue tellement importante que le roi ne peut tout rendre. Les affaires contentieuses sont de plus en plus techniques aussi, voilà pourquoi cette tache à laquelle le travail d'un homme n'est pas suffisant. Cette tache est exercée par une formation spéciale du conseil du roi composée de juriste : conseilleurs d'état et maître des requêtes. Le roi y vient rarement, mais le principe de la présidence du roi et symboliquement maintenue : le conseil du roi, généralement vide, est placé au centre. Dans les faits, le chancelier est le président. Dans le droit, c'est toujours le roi. Il arrive que le roi vienne présider une affaire (importante) et dans ce cas la formule de l'arrêt indique cette présence du roi : « le roi étant en son conseil ». Il arrive aussi que lorsque l'affaire est grave, le roi demande au chancelier que le sujet soit traité dans le conseil d'en haut ou le conseil des évêchés. Ces arrêts sont alors toujours des arrêts en commandement, signé par les membres du conseil et non pas uniquement par le chancelier.


Arrêt rendu en août 1687 par un conseil du gouvernement statuant au contentieux, le conseil des évêchés rend un arrêt de cassation cassant un arrêt du parlement de bordeaux. Concernant le mariage d'une fille de protestant qui veut récupérer l'héritage de ses parents qu'elle ne peut récupérer en considération du mariage bancal de ses parents selon le droit (ils étaient protestants). Le roi s'est saisi personnellement du dossier pour faire déclarer par ses conseils, et le roi prenait un édit de novembre 1887 qui rendait aux protestants la possibilité d'avoir un état civil.


L'organe où s'exerce la justice retenue du monarque est le conseil d'état privé finances et direction qui réunit le conseil des parties et le conseil des finances. Ce conseil gère les affaires administratives et les affaires privées. Ce conseil est unique dans sa proposition mais triple par ses séances et ses attributions.


Il siège à tour de rôle comme conseil d'état privé (conseil des parties), comme conseil d'état des finances et comme conseil de grande direction. Ce conseil est à l'origine de notre Conseil d’Etat et de notre Cour de cassation.


Composition :

Dans sa composition, cette formation est à l'origine de notre CE. Ce conseil est rarement présidé par le roi. Comme de nos jours le 1er ministre, président en titre du CE, ne préside jamais ces séances. Ensuite ce conseil est composé de techniciens du droit et de l'administration (conseilleurs d'état et maîtres des requêtes). Depuis 1673, les membres honorifiques du conseil, comptent au nombre de 3, ces membres que l'on appelle les conseilleurs nés, n'y viennent plus ou fort rarement. Ceux qui siègent en permanence ce sont les membres nommés par lettres patentes (les conseilleurs d'état et le maîtres des requêtes). Les conseilleurs d'état sont de commissaires, qui sont révocable même si dans la pratique ils sont inamovibles. 30 conseilleurs d'état fixés par une ordonnance de 1675 : conseilleurs en service extraordinaire (18) et 12 conseilleurs semestres (ils ne servent qu'un semestre). 80 maîtres de requêtes : D’Aguesseau dira qu'ils sont comme les désirs du cœur humain. Le maître des requêtes est un officier, lui, cela lui donne l'inamovibilité. Ces officiers ne restent jamais longtemps au CE. Si ils y rentrent ce n'est pas pour y rester mais pour faire une belle carrière administrative : le roi prend dans ce corps les fonctionnaires des provinces (les intendants des généralités : les préfets). De plus c'est aussi dans ce corps que le roi choisi les conseilleurs d'état. 


1/10 des conseilleurs d'état actuellement, sont souvent détachés (ambassadeurs, ministre, membre de juridiction). Quand aux maîtres de requêtes seulement 25 sont en détachements.


Attributions :


On en dénombre 3 :

- Relative à la juridiction entre particuliers, quand le Conseil d’Etat agit comme conseil d'état privé,

- Relative au contentieux administratif et fiscale, quand il agit comme Conseil d’Etat privé finances et direction,

- Relative à l'administration, quand il agit comme Conseil d’Etat de direction.


Quand il gère le contentieux entre particuliers, le conseil est l'origine de notre Cour de cassation.

Pour le deuxième point : il est à l'origine de notre Conseil d’Etat statuant au contentieux.

Pour le troisième : Il est à l'origine de notre Conseil d’Etat dans ses attributions administratives.


Le contentieux judiciaire :

Rôle du Conseil d’Etat privé (conseil des parties), il exerce la justice retenue du roi à l'égard de 4 façons différentes à l'égard des particuliers.


- Le droit d'évocation :

Le roi avait le droit d'évoquer et de retenir à lui tout procès qu'il jugeait utile de connaître. Le roi avait également la faculté d'enlever une affaire à la juridiction normalement compétente pour la porter devant une autre juridiction ou la faire traiter directement par le conseil (Dans ce cas l'arrêt d'évocation, était un arrêt de rétention). Le roi intervenait dans la cour régulière de la justice et cette pratique pleine de dangers pour les justiciables soulève des protestations dont le roi ne tiendra pas compte. Cela énerve aussi les officier du parlement qui étaient aussi des juges et voyaient leurs affaires foutre le camp.


- Le pourvoi en cassation :

Il statuait en juge de cassation sur les arrêts rendus en dernier ressort par les cours souveraines (parlements). Ces pourvois sont fondés sur la violation des ordonnances et des coutumes. Ces pourvoi étaient introduit par requêtes devant le conseil du roi, les conseilleurs d'état l'examinaient et le rejetaient directement ou l'acceptaient. Après cassation le conseil du roi renvoi l'affaire devant une autre cour souveraine ou devant les maîtres des requêtes de l'autel du roi.


- La proposition d'erreur :

Recours intenté pour cause d'erreur de fait contre les arrêts rendus en dernier ressort par le cours souveraines. Quand l'erreur état admise ou constaté par le conseil, la cour qui avait rendu l'arrêt entaché de l'erreur était invité à le rectifier ; l’ordonnance de 1676 sur la procédure civile le supprime.


- Le règlement de juge :

Solution qu'a apportée le conseil du roi aux conflits de compétence d'attribution entre les différentes juridictions. Avant les magistrats, achetés leurs charges au trésor royal mais n'étaient pas payé par lui, ils étaient payé par les plaignants eux-mêmes (que ce soit celui qui perde ou celui qui gagne), donc chacun voulait un maximum d'affaires. 


Concernant le contentieux administratif : 

Rôle du Conseil d’Etat finances et direction : il règle les problèmes de contentieux administratifs ; cette formation statut sur les requête que les sujets du roi ont adressé à celui ci pour se plaindre d'un agent de l'administration royale ou se plaindre d'un souci fiscal. Tout sujet du roi a le droit pour toute affaire qui l'oppose à l'administration de recourir directement au roi. L'affaire est donc portée au conseil et c'est par une répartition des compétences, dont l'origine est peu connue, qu'on aiguille les affaires administrative devant le Conseil d’Etat et direction et les affaires entre particulières devant le Conseil d’Etat privé.


Ces 2 formations sont à l'origine de notre Conseil d’Etat et de notre Cour de cassation, complétés par la loi du 16 et 24 août 1790 qui sépare les juridictions judiciaires et administratives.


Notre ancien droit ne connaissait pas le principe de la séparation des pouvoirs mais il séparait les différentes juridictions. Le fondement législatif de cette séparation se trouve dans 3 textes de la monarchie. Cette séparation se trouve dans 3 textes du 17ème : Édit de Saint Germain (dernière année du règne de Louis XIII), d'un arrêt d'octobre 1656 et de juillet 1661.


FIN


Didier DESTOUCHES


2020








Cours de L1S1 DDR1 - UEP L1 AP Les Grands Mechanismes de l'Economie [SJE 971] de Christian SAAD pour le public:
- L1 Droit - Administration publique (Guadeloupe)
Cours de L1S1 DDR1 - UEP L1 AP Connaissance de la Caraibe [SJE 971] de Fred RENO pour le public:
- L1 Science politique